最高法院一○一年度台上字第三七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七八六號

上訴人

陳山澤

上列上訴人因損壞遺灰案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第四四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳山澤有其事實欄所載損壞直系血親尊親屬火葬遺灰及其他陳氏宗親火葬遺灰，未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以損壞直系血親尊親屬火葬遺灰未遂罪（累犯），處有期徒刑六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：本件案發當日係民國九十九年四月五日清明節，伊帶小狗前往「陳氏宗祠」打掃，因小狗跑出去，伊追逐小狗忘記關閉水龍頭，以致水管水流進入該宗祠內，並非故意開啟水龍頭將水流灌入該宗祠地下室。況伊之父母及祖父母骨灰罈均放置於該宗祠內，而案發當日陳氏族親均會到該宗祠掃墓祭拜，伊不可能故意選擇在此一時日放水損壞該宗祠內火葬遺灰。原審未予詳查，遽認伊有損壞放置於該宗祠內火葬遺灰之故意，自屬不當。又伊之所以剪斷「陳氏宗祠」電動大門之電線，係因該宗祠大門由伊出資興建，詎告訴人陳銘賢竟擅自將該宗祠大門更換電動遙控鎖，使伊不能出入，故伊乃以剪刀將該宗祠電動大門之電線剪斷。惟上述電動大門之電線，與該宗祠內之火葬遺灰，係屬不同之客體，不能僅因伊有剪斷該宗祠電動大門電線之行為，即認伊有毀損火葬遺灰之故意。再「陳氏宗祠」地下室面積共計十七．九九坪（即五十九．四八平方公尺），各骨灰罈安置處距離地面高達一百七十一公分，水龍頭所注入之水量顯然不能達到上開骨灰罈所安放之位置。且陳銘賢於案發當日到該宗祠時，該宗祠地下室積水高度僅至其腳踝處（即離地面約十六公分）而已。況該宗祠內之骨灰罈，除外層具有密封功能外，其內另有密封之不鏽鋼內層，具有防水、防火及防破碎等多重功能，即使骨灰罈外部遭水淹沒，其內之骨灰亦無發生損壞之可能。縱伊有將水灌入該宗祠地下室之行為，亦不可能發生毀壞火葬遺灰之結果，且無危險，應屬不能犯。原判決未依不能犯規定處斷，同屬違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其憑何認定上訴人係故意開啟水龍頭以水管將水流入「陳氏宗祠」地下室，以損壞安置於該宗祠內之火葬遺灰而未遂等情，已詳述其憑據。上訴人雖以其主觀上並無損壞該宗祠內火葬遺灰之故意置辯；然原判決已依據卷內資料詳加指駁，並說明其所辯何以不足採信之理由綦詳。上訴意旨並未具體指摘原判決之論斷究有如何違背經驗、論理法則之情形，徒執其在原審之同一辯解，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人除自承有開啟水龍頭以水管將水導入上開宗祠地下室外，並坦承其因不滿陳銘賢更換該宗祠大門電動遙控鎖，而以剪刀剪斷該宗祠電動大門電線，使該大門喪失電動開關之功能（上訴人此部分毀損犯行業經原審另案判刑確定）。依上訴人在同一時間密集實行上述二項破壞行為之情節以觀，顯見其應係基於同一原因而故意為之無疑。上訴意旨徒憑己見，謂上述電動大門之電線與該宗祠內之火葬遺灰，係屬不同之客體，不能因其剪斷電動大門電線而認其有損壞遺灰之故意云云，亦非合法之第三審上訴理由。再上訴人雖又謂其開啟水龍頭灌水進入上述宗祠地下室之行為，並不能發生損壞該宗祠內火葬遺灰之結果，而主張其所為係「不能犯」云云。然原判決已說明：刑法上之「不能犯」，係指已經著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無實現結果之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，而其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。上訴人以開啟水龍頭之方式灌水至「陳氏宗祠」地下室，倘未經人發現而適時關閉水龍頭，上開水流顯然會將該宗祠地下室所有骨灰罈淹沒，而造成損壞火葬遺灰之危險，顯與「不能犯」必須限於行為本身之性質無實現結果之可能性不同。且本件係因案發當日為清明節，因陳氏親族有人前往「陳氏宗祠」發現上情而關閉水龍頭，始未發生淹沒損壞該處火葬遺灰之結果，否則後果堪虞，足見上訴人之行為顯具有發生損害火葬遺灰結果之危險性。而其結果之不發生，係因前述人為障礙所使然，並非其行為之本質不具有發生結果之可能，故本件上訴人所為應屬障礙未遂而非不能未遂。至上訴人雖又謂上述骨灰罈除外層具有密封功能外，其內另有不鏽鋼內層，具有防水、防火及防碎等多重功能，即令骨灰罈外部遭水淹沒，其內之骨灰亦無發生損壞之可能性云云。惟原判決已說明此有可能係銷售骨灰罈廠商對於骨灰罈功能之誇大，尚難確認該骨灰罈具有絕對密封之功能；且骨灰罈本身質地縱屬堅固，若未經確實密封，或因淹水而移動、碰撞致罈蓋鬆動或產生裂縫，亦有可能使水流滲入骨灰罈內而損壞其內之遺灰，尚難謂絕無發生損壞結果之危險，上訴人辯稱其所為係屬不能犯一節顯不足以採信等情綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原判決所採信之同一辯解，再事爭論，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為指摘，並仍就其有無損壞遺灰故意之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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