最高法院一○一年度台上字第四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台上字第四一號

上訴人

葉盛茂

選任辯護人

羅秉成律師

　　　　　　葉建廷律師

上列上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十日第二審判決（九十七年度矚上訴字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一八三八○號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二一○○八、二一○○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人葉盛茂有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於共同圖利部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員，假借職務上之權力、機會，故意犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決既以「刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱『預料證人不能於審判期日到場』之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：『審判期日不能到場』，甚或由受命法官逕行泛詞諭知『預料該證人不能於審判期日到庭』，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查」，而謂「證人鄒求強、周有義係（法務部）調查局之人員，並無任何有『預料證人不能於審判期日到場』之原因，然原審（第一審）受命法官卻於民國九十七年九月十五日第一次準備程序時，以證人身分傳喚證人鄒求強、周有義後，命證人鄒求強、周有義具結作證，此有該次準備程序筆錄在卷可稽……雖證人鄒求強、周有義於原審（第一審）審理期間曾另以證人身分再次由合議庭傳喚到庭作證，惟原審（第一審）於準備程序由受命法官獨任進行證人之詰問即有違法，應予撤銷」（見原判決第六十四頁第七行至第二十七行），亦即謂第一審於九十七年九月十五日行準備程序時，在無預料證人鄒求強、周有義有不能於審判期日到場之情形時，即逕由受命法官訊問該二證人，該違反規定之訴訟程序，應予撤銷，然卻又採取鄒求強、周有義於該第一審準備程序中之證述資為論罪之部分基礎（見原判決第二十五頁第九行至第二十三行、第二十九頁第二十一行至第三十頁第七行），復未說明鄒求強、周有義於該第一審準備程序中之證述如何具有證據能力，仍可作為斷罪依據之理由，自有理由矛盾及理由不備之違誤。㈡、被告之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。上訴人於向原審法院提起第二審上訴時所具之九十七年十二月二十二日上訴理由狀已載稱：上訴人「並無隱匿公文之故意」（見原審卷第一宗第四十九頁），嗣於原審初次訊問時雖供稱：「……一審法官羈押我最重要的原因是因為我有圖利的重罪，但是整個案子，是很單純隱匿公文的案子，確實不構成圖利的要件，之後這點我跟律師會再申論……」等語（見原審卷第一宗第五十四頁反面），然其後於原審九十八年二月二十五日下午及同年九月二十一日下午行準備程序中又分別陳稱：「我絕對沒有……像第一審所說與陳前總統隱匿公文……的主觀犯意或行為」（見原審卷第一宗第九十頁）、「我非隱匿公文，而是將這份公文向陳前總統報告，我是一併連附件交給他。這也是基於業務職掌的正常運作，且歷任局長都是如此，已經形成慣例……」（見原審卷第一宗第一八六頁），於原審一○○年四月二十日上午審理中復陳稱：「（上訴之要旨？）如九十七年十二月二十日（二十二日之誤載）上訴理由狀及我在九十八年二月二十五日高院（原審）第一次開庭時我上訴的理由所述」（見原審卷第二宗第二○三頁反面）。是綜合上訴人前開陳述意旨，其所稱「……一審法官羈押我最重要的原因是因為我有圖利的重罪，但是整個案子，是很單純隱匿公文的案子，確實不構成圖利的要件，之後這點我跟律師會再申論……」等語之真意，乃係因第一審以其涉犯圖利罪重罪等理由而予羈押處分（見第一審卷第一宗第九十五頁），但本件並不構成圖利罪，僅有無涉犯隱匿公文犯行之問題而已。原判決未綜合上訴人前開全部陳述意旨觀察，竟斷取上訴人所稱「但是整個案子，是很單純隱匿公文的案子」之部分供述，即援引為上訴人在原審中已自白有「隱匿公文」犯行之不利論證（見原判決第十六頁第二十八行至第十七頁第一行、第十七頁第十一行至第十六行），亦有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於公務員假借職務上之權力、機會，故意犯隱匿公務員職務上掌管之文書部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認上訴人想像競合犯公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書（予陳水扁）罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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