最高法院一○一年度台上字第四一一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一一三號

上訴人

甲

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　羅豐胤律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年二月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第九六七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲女（姓名年籍詳卷）上訴意旨略以：（一）、原判決事實欄記載上訴人將具有強力黏性之「３Ｍ三秒膠」（下稱三秒膠）灌入兒童Ａ男（姓名年籍詳卷）右耳、右鼻，對Ａ男具有殺人故意，但理由欄則記載「依Ａ男右耳及右鼻被灌入三秒膠狀況，不足以造成死亡，但……可能造成右耳聽力損傷云云」，顯認Ａ男右耳及右鼻被灌入三秒膠根本不足以造成死亡，至多僅有可能造成右耳聽力損傷，則上訴人如何有殺人故意？原判決事實認定與理由說明不相符合，已有判決理由矛盾之違法。上訴人果有殺人故意，應是對Ａ男左鼻及右鼻均灌入三秒膠，始可能造成Ａ男無法呼吸達到死亡結果，亦見上訴人意在傷害，並無殺人故意，原判決認定顯然有悖於經驗法則與論理法則之違法。原判決事實欄又記載有將右耳、右鼻內之三秒膠消除乾淨，幸因該三秒膠未阻塞Ａ男的呼吸道，致未發生死亡結果云云，似認該三秒膠原有可能發生死亡結果，惟理由欄則稱依Ａ男右耳及右鼻被灌入三秒膠狀況，不足以造成死亡，但……可能造成右耳聽力損傷云云，就該行為有無可能發生死亡結果，前後矛盾，亦有判決理由矛盾之違法。原判決復未說明僅對Ａ男右耳、右鼻灌入三秒膠，為何足以阻塞Ａ男呼吸道，亦有判決理由不備之違法。（二）、依原判決理由記載，使用「近江兄弟白藥水」（下稱白藥水）超過建議使用量並非就會導致死亡結果，尚須達一定數量（即半數致死量）才會導致死亡結果。乃原判決理由又認「使未滿五個月之嬰兒，服飲摻有『近江兄弟白藥水』之水沖泡之牛奶，經逾量吸收後，有可能對該嬰兒的器官功能及身體健康造成嚴重的傷害，進而導致該嬰兒死亡之結果」，該說明顯然前後矛盾，有判決理由矛盾之違法。且如前述，縱有摻入白藥水行為，也應具體認定摻入份量，始能認定有無逾量吸收，惟原判決事實僅認定上訴人「每次均係摻入份量不詳之白藥水」，摻入份量必會造成Ａ男逾量吸收，顯有認定事實不依證據、判決理由不備之違法。再上訴人於警詢已陳稱係要小孩不舒服生病，讓他們緊張跑醫院等語，足見上訴人使用份量很少，摻入目的並無致死犯意，僅在對嬰兒器官功能、身體健康造成傷害而已，原判決遽認上訴人有不確定殺人故意，亦有認定事實不依證據、判決理由不備之違法。況上訴人於偵查、第一審均陳稱自己小孩不小心也有吃到等語，若上訴人有殺人故意而使用足以致死之份量，避之唯恐不及，何以讓自己小孩食用？益見上訴人摻入份量不多，只是惡作劇而已，原判決認上訴人具有不確定之殺人故意，有悖於論理法則與經驗法則之違法。（三）、依上訴人公公己男（姓名年籍詳卷）陳述，其家族龐大，亦不敢證明為上訴人所為。則小孩於玩耍過程互相嬉鬧，好奇插針惡作劇之情形尚難排除。原判決就己男有利上訴人之證言，未說明有何不可採信，全未斟酌，遽為上訴人不利之認定，顯有判決理由不備，難謂與證據法則無違。況原判決認定上訴人將三支金屬針狀物自囟門插入Ａ男頭顱，則Ａ男頭部應有三個插入造成之紅點，惟戊女（姓名年籍詳卷）陳稱只看到一個紅點，尚難據認係上訴人插入三支金屬針狀物所致，原判決竟採戊女證言認上訴人必有插入三支金屬針狀物，顯有認定事實與所採之證據不相適合，即證據上理由矛盾之違法。（四）、原判決以上訴人雖一度否認有在兒童Ａ男頭顱內插入三支金屬針狀物，但由Ａ男父母丙男、丁女（姓名年籍均詳卷）提出其於民國九十九年四月十二日下午七時許所為之談話錄音（下稱談話錄音），足認上訴人確有間接承認其在Ａ男頭顱內插入三支金屬針狀物云云。然上開談話錄音係就上訴人有無插入二支針狀物而為對話，原判決竟依該談話錄音認上訴人間接承認在Ａ男頭顱內插入三支金屬針狀物，顯與該談話錄音之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違背法令。（五）、原判決事實欄記載上訴人於「Ａ男出生後三個月前一星期左右至九十八年七月二十九日前之某時」，將三支金屬針狀物插入Ａ男頭顱內，顯係認定上訴人在同一時間插入。理由欄則說明依上開談話錄音譯文，上訴人係於不同時間接續對Ａ男頭部插入該三支金屬針狀物。但上開談話錄音顯示上訴人就是否在同一時間為之，根本不能確定，原判決事實記載與理由說明顯然不相符合，與談話錄音譯文亦不相適合，而有證據上理由矛盾、判決理由矛盾之違法。（六）、原判決以上訴人妒忌丙男、丁女夫婦及其子女與其他家族成員間互動頻繁，且丙男、丁女假日常外出旅遊，感情親密，據以認定上訴人有殺人之不確定故意。但上訴人與Ａ男父母並無深仇大恨，何能據以認定為「報復」而加害於Ａ男？倘無精神障礙或其他心智缺陷以致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之病狀，上訴人應無忍心實行殺害Ａ男之理。此由其夫乙男（姓名年籍詳卷）、公公己男、婆婆戊女等陳述及和解書記載上訴人因有嚴重精神障礙等亦可證明，原判決僅依事後上訴人應訊時之反應，推測其行為時之狀況，且不依刑法第五十九條減輕其刑，難謂適當，原判決上開認定顯已違反經驗法則與論理法則。又原判決認定之殺人未遂基礎事實含混，顯有判決不適用法則、適用法則不當、依法應於審判期日調查之證據未予調查、認定事實所憑之證據與認定理由之記載不相適合，判決不載理由、所載理由矛盾之當然違背法令等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，改判仍論上訴人成年人故意對兒童犯殺人未遂罪責，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項加重，再依刑法第二十五條未遂減輕其刑後，審酌一切情狀量處有期徒刑六年，已詳細說明係依據上訴人坦承有原判決事實欄所載時、地，將具有強力黏性之「三秒膠」灌入Ａ男之右耳及右鼻；先後四次進入丙男、丁女夫妻房間，在泡奶用調乳器內摻入份量不詳之「白藥水」，欲使丁、戊女在不知情的情況下使用該調乳器之水，沖泡牛奶給Ａ男飲用，Ａ男經送醫急救、復未食用該牛奶等事實不諱，並有其口述，經乙男代筆之悔過書、上訴人簽名之「合理懷疑之疑點釐清」可參。另有台中榮民總醫院診斷證明書、照片、上訴人進入丙男、丁女房間，在泡奶用調乳器內摻入份量不詳「白藥水」之翻拍照片十張、針孔攝影機拍攝光碟存卷可證。上訴人配偶即乙男及Ａ男之母丁女均證稱有在上訴人之皮包內搜到藥水及三秒膠等語，亦有當時拍攝白色袋子內的「三秒膠」、「白藥水」照片附卷可證。警方將丁女報案時所提供，上訴人加入「白藥水」之泡奶用調乳器內液體，送往內政部警政署刑事警察局鑑識科毒物組鑑定結果，檢出Benzalkonium Chloride、Chlorpheniramine、Naphazoline及Dibucaine 成分，有該瓶液體扣案可資佐證及該局九十九年五月十日刑鑑字第0990054710號鑑定書、該瓶液體照片三張在卷可參，與「白藥水」所含主成分之記載相符，足認上訴人加入上開調乳器內之藥水，確為「白藥水」無訛。上訴人雖否認在Ａ男頭部插入扣案之三支金屬針狀物，然Ａ男係於九十九年三月二十一日在住家玩耍受傷，經送至慈濟醫院急診治療並照射Ｘ光，發現Ａ男頭顱內有二根金屬細針，而Ａ男顱內遭插入異物可能造成顱內出血和感染，進而重傷或死亡，因頭皮無異物插入的傷口，粗估已發生一個禮拜以上，但無法確認實際發生時間等情，有慈濟醫院診斷證明書、九十九年六月八日慈中醫文字第990458號函暨所附病歷、Ａ男頭部Ｘ光片翻拍照片二張在卷足憑；而台大醫院於九十九年四月二十七日為Ａ男施行開顱手術，取出三支長1.3、1.5與2.5 公分之金屬針狀物，其中一支位於左額葉內，另二支位於大腦鐮，其中一支並穿過大腦鐮及右額葉，幸未造成感染與明顯神經損傷，未來是否會有癲癇發作，無法預知，有台大醫院九十九年五月二十一日校附醫秘字第0990003744號函暨所附之病歷資料在卷可證。上訴人婆婆戊女、證人丙男、丁女亦均證稱Ａ男頭上曾有紅點等語，足認該三支金屬針狀物係遭他人插入，與因玩耍無關。上訴人經送行政院衛生署草屯療養院實施精神鑑定結果，判斷上訴人應未達重度憂鬱症之程度，可以認定上訴人顯有辨別行為違法及辨別是非之能力，有該院一００年二月二十五日草療精字第一三四九號函附之精神鑑定報告書在卷，足認上訴人辯稱其無法確定有無在Ａ男頭顱內插入扣案之三支金屬針狀物，係刻意營造其在案發時之精神狀態處於心神喪失，且無法記憶之飾詞，不足採信。再依卷存錄音光碟、上開談話錄音譯文，上訴人明確記憶在Ａ男的右耳、右鼻灌入「三秒膠」及四次在Ａ男使用之調乳器內摻入「白藥水」，對有無在Ａ男頭顱內插入三支金屬針狀物，始終不敢正面回答有或無，僅以迂迴的方式，答稱其沒有辦法確定這件事。因上開對話係在Ａ男開刀前夕，上訴人亦知雙方親戚詢問上開事項，目的是要使Ａ男開刀風險降至最低，亦知如明確告知係在何時對Ａ男插入何種金屬針狀物，無異承認自己有上開不可原諒犯行，苟其未有此部分犯行，自無於該談話中間接承認之可能，在上開對話錄音中，亦非所有家族成員，均一致認定Ａ男頭顱內被插入金屬針狀物，係上訴人所為。在上開氛圍下，上訴人仍保有自由意志及是否承認之決定權，其選擇間接承認，適足為確有上開犯行之佐證。即乙男及上訴人亦均陳稱在Ａ男開刀翌日，上訴人有前往向丙男、丁女道歉，若上訴人未在Ａ男頭顱內插入三支金屬針狀物，何以如此？其選擇該時點，應在開刀成功後的第一時間點道歉，較有獲致丙男、丁女原諒之故。

依乙男、己男證言，及上訴人於警詢、偵查亦坦承其因心態不平衡、要讓丙男、丁女緊張跑醫院，足認上訴人確實有在Ａ男頭顱內插入三支金屬針狀物的動機。由上訴人於談話錄音提及插針時間「不是同時間，就是不同時間啊！」嗣再稱九十八年七月二十九日以後就沒有再犯等語，顯示上訴人係於不同時間接續對Ａ男頭部插入三支金屬針狀物。上訴人明知Ａ男於案發時為未滿五個月之脆弱嬰兒，身體結構、器官功能及免疫系統等，均未發展至成熟階段，可預見在其耳、鼻內，灌入具有強力黏性之「三秒膠」，不僅該嬰兒無法自行以雙手排除，且三秒膠若進而阻塞呼吸道，有可能造成該嬰兒窒息死亡之結果；上開「白藥水」供殺菌、消毒之用，外包裝已註明不得內服或使用於眼睛內，其成分或禁止吞嚥，在投與藥物之後至少一小時不可進食或喝飲料；或過量使用可能產生全身性副作用，增加突然死亡的發生率（過量）、組織壞死和鬆弛、心肌和動脈壞死等；或過度服用可能發生致死結果；或攝食會噁心、嘔吐，呼吸困難和發紺造成窒息，中樞神經系統功能降低、低血壓、昏迷等，亦有人生製藥股份有限公司九十九年十二月九日人生藥製字第J991201 號函及所附之「白藥水」各成分相關資料、行政院衛生署食品藥物管理局一００年二月二十三日FDA藥字第0990075302 號書函暨附件、白藥水外包裝影印本附卷可稽。足認使未滿五個月之嬰兒，服飲摻有「白藥水」之水所沖泡之牛奶，經逾量吸收後，有可能對該嬰兒的器官功能及身體健康造成嚴重傷害，進而導致該嬰兒死亡之結果。上訴人係大學畢業，對「白藥水」僅限於皮膚外用，不得內服，自當知之甚詳。上訴人竟在不確定Ａ男對「白藥水」藥物成分是否有過敏現象情況下，違背該藥品正常使用方式，多次摻入Ａ男之調乳器內，要讓Ａ男沖泡牛奶使用，其對Ａ男多次服飲，經逾量吸收後，有可能對器官功能及身體健康造成嚴重的傷害，進而導致Ａ男死亡之結果，已預見其發生。又上訴人亦知在未滿五個月脆弱嬰兒的頭部插入金屬針狀物，可能重創腦組織、造成腦部血管大量出血及引發感染，進而產生死亡之結果。Ａ男腦部被插入之該三支金屬針狀物若未及時發現並取出，日後可能有生鏽腐蝕造成腦部感染或異物反應，還有癲癇發作，未來Ａ男接受核磁共振造影檢查或接觸磁場強度高的地方，都會引發金屬針旋轉，大幅度位移，重創腦部組織，致命風險極高。三支金屬針由前囟門（此處無顱骨）皮膚進入，前囟門中央有上矢狀竇（為腦部重要之大靜脈之一），大腦鐮正下方有前大腦動脈（為腦部重要之大動脈之一），此三支金屬針狀物剛好閃過Ａ男此二大血管，插針當時若傷及此二大血管之一或之二，都可能造成顱內出血、偏癱或生命危險等情，亦有台大醫院九十九年十二月十三日校附醫秘字第0990009047號函在卷可證。上訴人對其在Ａ男頭顱插入金屬針狀物，可能造成腦幹血管出血及感染引發敗血症，進而產生死亡之結果自已預見其發生。上訴人明知故為，任由Ａ男隨時處於死亡之危險結果。顯然上訴人因忌妒心理，已產生對丙男、丁女報復心態，對Ａ男縱使發生死亡之結果，亦不違背其本意。上訴人雖請求將「白藥水」再送鑑定，但經送各單位鑑定均無結果，且Ａ男於九十八年七月二十七日就醫至翌日出院，抵抗力及免疫力仍未恢復之情況下，上訴人仍接續於同年月二十九日再以相同手法摻入「白藥水」，欲使Ａ男飲用等，上訴人使用之劑量若干，已無從否定上訴人下藥前之插針行為以及嗣後之下藥行為，對Ａ男縱使發生死亡之結果，亦不違背其本意之認定。至台中榮民總醫院九十九年五月十九日中榮醫企字第0990008219號函雖以Ａ男右耳及右鼻被灌入三秒膠狀況，不足以造成死亡，但右耳中若灌入大量的三秒膠，而損及耳膜，則有可能造成右耳聽力損傷等情，Ａ男於一００年一月五日至中國醫藥大學附設醫院進行聽力檢查，其聽力為正常，亦有該院耳鼻喉部聽力腦幹反應檢查報告在卷可證。然此係犯罪行為後結果之發生，因受物理作用之支配，致未發生死亡之結果。與上訴人有無殺人之不確定故意，係屬二事，亦不得以本件未發生死亡之結果，反推上訴人無殺人犯意。本件上訴人於行為時未因精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力之情形，達於顯著降低之程度。至九十九年五月二十四日以後門診治療之重度憂鬱症，應為案發後發生的疾病，與其行為時精神狀態、行為能力無關。其另請求再鑑定上訴人之精神狀況，亦無必要等情，為其採證認事之理由，對於上訴人所辯何以均不足採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，經核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。次查：（一）、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決係綜合上訴人上開三種行為，並依其個別行為可能發生之結果，據以推論上訴人應有殺人之不確定故意，所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則情形。且原判決係引用台中榮民總醫院九十九年五月十九日中榮醫企字第0990008219號函，用以說明雖Ａ男右耳及右鼻被灌入三秒膠不足以造成死亡之結果，嗣後聽力檢查亦正常，但此係犯罪行為後，因受物理作用之支配，故未發生死亡結果，與上訴人原有無殺人之不確定故意無關（原判決第三十四、三十五頁），並非認定上訴人所為「不足以造成死亡，但……可能造成右耳聽力損傷」，原判決自無判決理由矛盾之違法。至上訴人犯罪時要以何方式達成其目的，繫於其判斷與決定，果所為已足以阻塞呼吸道，自無於兩鼻均灌入三秒膠之必要。原判決事實欄並以幸因該三秒膠未阻塞Ａ男的呼吸道，致未發生死亡結果，是其認定，亦無悖於經驗法則與論理法則。另鼻孔與呼吸道（氣管）相銜接，此為公眾週知之事實，自鼻孔灌入三秒膠，因其流動，可能阻塞氣管，引起窒息之結果，乃當然之理。上訴意旨猶以本件未發生死亡之結果，據論上訴人無殺人之不確定故意，再為事實爭執，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決除已說明Ａ男於案發時為未滿五個月之脆弱嬰兒，身體結構、器官功能及免疫系統，均未發展成熟，並依「白藥水」成分、用途等論述上訴人以之讓Ａ男飲用，可能對Ａ男器官功能及身體健康造成嚴重傷害，進而導致死亡結果。依上訴人係接續多次為之，若未經發覺，可能隨時發生不測，所為論斷，亦合乎經驗法則與論理法則。且上訴人既係接續為之，非以一次摻入行為達成目的，其每次用量是否已造成逾量吸收，自非所問，原判決未予具體認定，亦無礙原判決之論斷。此部分自無上訴意旨所指認定事實不依證據、判決理由不備之違法。原判決既已不採上訴人之辯解，上訴意旨猶執摻入量、上訴人之子亦不小心食用、其目的只在惡作劇云云再為事實爭執，均非適法上訴理由。（三）、原判決已於理由欄詳為剖析依據上訴人談話錄音、證人證言、上訴人自承不是同時間插入，並向Ａ男父母道歉，實際開刀後發現Ａ男頭部內有三支金屬針狀物等，均足認該三支金屬針狀物係上訴人接續插入，與孩童玩耍無關，上訴人確有行為動機及不確定殺人之故意，並非僅以該談話錄音譯文作為認定上訴人有插入三支金屬針狀物之唯一依據。而嬰兒囟門位處人體頭頂，非有相當知識、經驗者無從知悉其位置及存在情形，原判決認非孩童嬉戲造成，亦合情理。且原判決理由說明戊女證稱Ａ男頭部囟門有一點紅紅的，並非指僅有一紅點，此與原判決認定上訴人係接續有插入行為，插入點呈現一處紅斑，亦合乎常理。原判決理由既已補充說明上訴人係接續插入，非同時為之，與事實之記載自不生矛盾。再依原判決之論述，顯已不採己男之證言，原判決就該部分未予指駁，復依談話錄音認上訴人間接承認在Ａ男頭顱內插入「3 支」

金屬針狀物（按僅為二支），雖有微疵，但對原判決之認定並無影響。此部分亦無上訴意旨所稱認定違反證據法則、判決理由不備、認定事實與所採之證據不相適合、證據上理由矛盾之違法。

其餘上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任憑己意指有諸多違法，且猶執陳詞為單純之事實爭議，或稱彼此無深仇大恨，不可能報復，或稱上訴人倘無精神障礙或其他心智缺陷，應無忍心實行殺害Ａ男之理等等，指摘原判決違法，自難認為適法之第三審上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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