最高法院一○一年度台上字第四一一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一一九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

劉昭君

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月十四日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九八、一二四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告劉昭君與陳智雄（已死亡，經判決公訴不受理）、吳崇栢（經判處罪刑確定）皆明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，⑴自民國九十五年二月間起至同年四月間止，以高雄縣林園鄉（改制為高雄市林園區○○○村○○路一八九號七樓住處（下稱上開住處）為據點，由吳崇栢負責取得海洛因、找尋買主，並各以每日新台幣（下同）七百元至八百元及無償提供海洛因施用為代價，僱用陳智雄及劉昭君，由陳智雄負責接聽購毒者電話，確認訂單後，再吩咐被告負責將海洛因送至同鄉○○路全國加油站後之產業道路、同鄉○○路圓林園飯店後之產業道路及同鄉海軍陸戰隊中正堂旁之墓園產業道路等處交付買主，三人以此方式分工，共同販賣第一級毒品海洛因多次。⑵其三人另於同年四月間在上址，以相同方式，將海洛因一小包二千至三千元價額，售予盧裕芳。嗣於同年月二十五日上午八時十分許，經警在上開住處搜索查獲，扣得筆記本四本、交易名單一張、手機九支、注射針筒十四支、上有「雄」字之海洛因殘渣袋二十個、上有「君」

字之海洛因殘渣袋三個、海洛因殘渣袋十二個、空夾鏈袋六個、海洛因二小包、甲基安非他命一小包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌。本件原審經審理結果，綜合全案卷證資料而為研判，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳細說明其論斷所憑之依據及理由，所為論斷俱有卷證資料存卷可資覆按。從形式上觀察，並無違反經驗法則、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略稱：（一）被告涉及販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係證人李進國於九十五年四月二十一日，向高雄縣政府警察局林園分局（下稱林園分局），檢舉吳崇栢以上開住處作為販毒大本營，經警於同年月二十五日至上開住處搜索，查獲被告持有第一級毒品海洛因二小包、手機九支、筆記本四本及交易名單一張等物，有台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）搜索票、林園分局搜索扣押證明筆錄、扣押物品表、搜索經過及結果報告書各一份在卷足稽，並經證人廖國明警員於偵查中結證查獲過程屬實，期間吳崇栢仍自外打電話給被告說要送貨過來，被告還在電話中告知其被警察抓了等語。又被告於警詢中自白稱：「有替吳崇栢送毒品海洛因」、「吳崇栢有發薪水給我，每日薪水七百元至八百元，另外提供我施打毒品」、「我從今年（即九十五年）二月初開始替吳崇栢送貨（海洛因）交易，至警方今日查獲為止」、「（問：你們販賣毒品的方式為何？如何分工？交易地點為何？

）每日早上七時開始營業至晚上二十二時止，陳智雄接聽電話，吩咐我送毒品，交易地點常常換，有時在林園鄉○○路全國加油站後面產業道路，有時在林園鄉○○路圓林園飯店後面產業道路，有時在林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁墓園」、「我和陳智雄部分，係將我每日交易金額交給陳智雄，陳智雄再將兩人交易金額合計後交給吳崇栢，記得比較清楚的是四月二十三、二十四日兩日，我都交十一萬元給陳智雄」等語綦詳，核與證人盧裕芳在警詢及偵查中稱述係透過吳崇栢認識陳智雄、劉昭君，吳崇栢販賣毒品，由陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責運送之分工方式相符，原判決認定被告警詢筆錄及盧裕芳於警詢及偵查中陳述均具證據能力，且被告在查獲當日檢察官偵訊時亦供稱：「（問：你的毒品是何人提供給你的？）吳崇栢」，而販賣第一級毒品乃屬重罪，此應為被告所知悉，被告若非確有與吳崇栢、陳智雄共同販賣海洛因之事實，豈有於警詢時自承販賣毒品之理？倘被告非替吳崇栢送海洛因予購毒者，吳崇栢何需無償提供海洛因予其施用？

是被告警詢之自白，與盧裕芳最初之證言並無矛盾之處，原判決未就被告及盧裕芳之供述詳予勾稽，而為綜合推理判斷，以彼等事後翻異或迴護之詞，認被告警詢之自白有疑，其採證顯違經驗法則及論理法則。（二）扣案筆記本四本及交易名單一張均為同案被告陳智雄所有、所記，復經被告在警詢及檢察官偵訊時供述明確，且扣案編號1－3筆記本內採獲可資比對指紋、掌紋各三枚，指紋部分與陳智雄左中、左食指指紋相符；掌紋部分，其中二枚與陳智雄左手掌、右手掌掌紋相符，此有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十九年九月十六日刑紋字第○九九○一二五八一○號鑑定書附卷可稽，益見被告所供筆記本為陳智雄記載販賣毒品之帳冊，與事實相符。又扣案筆記本及交易名單之內容，雖僅粗略記載地區、綽號、阿拉伯數字及茶品（青草茶、紅茶、綠茶等）名稱，然依常理，除非至愚者，否則社會一般所見販毒者，為掩飾其重罪犯行，必會使用與購毒者約定之隱晦不明之密語或暗號，以便聯絡或記帳。又盧裕芳在警詢時證稱：「伊至廍半路一八九號七樓住處參觀，見到他們販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品），吳崇栢負責毒品來源及分工，他們還把買毒者分紅茶、綠茶、青草茶等，集團中手機很多支，係分林園、屏東、鳳山地區等，欲買毒品需先講出紅茶、綠茶、青草茶等代號，陳智雄可馬上比對，錯誤馬上掛電話，正確詢問對方幾分鐘可以到達交易地點，馬上約定時間及價錢、數量，之後由劉昭君帶貨（毒品）出外交易，大部分交易地點係在林園鄉○○路住處旁近沿海路全國加油站產業道路上」等語十分詳盡，益證被告警詢之自白屬實，原判決以扣案筆記本及交易名單之記載隱晦不明，不足據為被告與陳智雄、吳崇栢共同販賣毒品之不利認定，自有違背經驗法則及論理法則等語。

惟查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（一）關於事實⑴部分：被告於警詢中雖曾供承：「（上開住處，何人承租？何人在居住？）是綽號（六和）男子所承租，因六和男子已入獄，所以吳崇栢叫我和陳智雄去居住」、「（你有無販賣毒品海洛因？）我沒有販賣海洛因，只替吳崇栢送毒品海洛因交易而已，實際上是吳崇栢在販賣毒品」、「（你替吳崇栢送毒品海洛因交易，有無薪水？薪水為何？）吳崇栢有發薪水給我，每日七百元至八百元，另提供毒品給我施打」；並證稱：「（陳智雄有無販賣毒品海洛因？）陳智雄只負責接聽電話，連絡交易之數量及價錢、時間、地點，然後吩咐我依約送海洛因交易取錢」、「（吳崇栢給陳智雄何好處？）吳崇栢給陳智雄和我一樣的薪資及提供陳智雄施打毒品等好處」、「（你從何時開始替吳崇栢送貨〈海洛因〉交易？）我從今年二月初開始至警方今日查獲止」、「（你們販賣毒品方式為何？如何分工？交易地點為何？）每日早上七時開始營業至晚上二十二時止，陳智雄接聽電話，吩咐我送毒品，有時我送不及，再由陳智雄幫忙送，交易地點常常換，有時在林園鄉○○路全國加油站後面產業道路，有時在林園鄉○○路圓林園飯店後面產業道路，有時在林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁墓園產業道路」、「（每日營業額為何？）詳細我不了解，……我將我每日交易金額交給陳智雄，陳智雄合計後再交給吳崇栢，我自己部份每日營業額都在十一萬元左右」等語（見警卷一第三至五頁），然被告嗣於檢察官偵查中、第一審及原審歷次審理中，均堅決否認有上開犯行，辯稱是遭警刑求、警察叫伊這樣說的等語。縱被告所辯不足採，其警詢筆錄是否與事實相符，仍非有其他積極證據佐證，足以證明其自白確與事實相符，始得採信。實難僅憑其前後矛盾之警詢供詞，遽予認定被告有本件被訴犯行。又本件既未查得同案被告陳智雄與起訴書所指不詳姓名買主之電話通聯紀錄，更乏被告送貨或交付第一級毒品海洛因予不詳姓名買主之事證，尚難僅憑被告在警詢之供詞，率而認定其與陳智雄、吳崇栢共同販賣海洛因牟利之犯行。扣案之筆記本四本，所載日期內容大多為九十五年一、二月間或未載日期，僅少部分日期為同年三、四月間（見外放證物袋內影印筆記本三本及交易名單一紙），與本件起訴書所載被告犯罪時間自九十五年二月間起至同年四月間止，迥不相牟。又依據其中九十五年一月十六日至同年四月二十四日所載內容「六六1 」、「永文2」、「孝男3」、「蓋志1」、「老仔1」、「展仔1 」、「順仔1」、「茂仔2」、「豬皮2」、「阿華2」、「卿仔2 」、「貓仔1」、「添哥5」、「苦瓜50」、「夜市2」、「俊仔2」、「茂仔1 」、「洲仔1」、「思仔2」、「眼鏡雄1」、「計程車16 」

、「文和1」、「婷2」、「樹1」、「翔仔4」、「洲仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生1」、「卿仔1」、「志明4」、「展仔3」、「謀仔1」、「眼鏡雄1」、「順仔1」、「小蘭4」、「小昌6」、「鳳山彬」、「牛奶1」、「汕尾雄1」、「大林埔1」、「東益2」、「文」、「國新2」等情，業經原審更㈠審勘驗屬實，有勘驗筆錄存卷可稽（見更㈠審卷第一四五頁），不但日期與起訴事實無關，內容亦無從辨別與毒品交易相涉。已不足作為認定此部分被訴犯行之依據。再上開筆記本及交易名單，依卷內證據資料所示，無證據證明係被告所有或由其所記載。扣案筆記本四本雖經前揭刑事警察局鑑定結果，認於1－3筆記本內採獲指紋部分與陳智雄左中、左食指指紋相符；掌紋部分，其中二枚與陳智雄左手掌、右手掌掌紋相符，然充其量僅能證明該筆記本為陳智雄所使用並記載而已，無從辨認與販毒之待證事實相關聯，實難採為被告與陳智雄共同販賣海洛因之佐證。經詳審扣案筆記本復僅有多人之綽號、代號，並無足以識別之姓名、年籍、住所，及明確之聯絡方法、地點，與購買物品種類、金額等記載，而屬綽號、暗語等隱誨不明之記載，顯與一般交易往來之記帳方式不符，難認係共同被告陳智雄營業記錄，其餘並無攸關販賣毒品事證記載。另扣案之交易名單（編號2－1），其上亦僅有人名綽號及茶品、果汁等名稱，並無交易金額之記載（見警一卷第一二頁），又扣案筆記本編號1－1至1－3，雖亦經第一審勘驗，而有可疑，然其內容多為綽號、代號及數字，意思晦暗不明，無從判斷其真意。因此，毒品交易對向是否即為上開綽號「六六」等人，顯非無疑，且觀之扣案交易名單所列綽號之人，又有重複記載，而起訴書僅記載「吩咐劉昭君負責將海洛因送至林園鄉○○路全國加油站後之產業道路、同路圓林園飯店後之產業道路及同鄉海軍陸戰隊中正堂旁之墓園產業道路等處交付買主，三人以此方式分工，共同販賣第一級毒品海洛因多次。」並未具體記載海洛因買者之姓名或綽號、購買數量或價額、各次交易之時間、地點或聯絡工具，致無從勾稽比對交易對向是否即為扣案筆記本或交易名單所列之人，尚難僅憑上開記載，據為被告販賣毒品之不利認定。已死亡之同案被告陳智雄雖曾於警詢中供稱：「我曾經向他（指劉昭君，下同）購買毒品，買好多次，半年前開始買，每次一千元」，繼於檢察官偵查中稱：「我都是跟劉昭君買毒品，跟他買一段時間了」，其後改稱：「我去劉昭君那邊只是跟他一起施用毒品，我毒品是跟小平買的。」、「因為他說我在賣，所以我也要說他有在賣。」，繼於原審上訴審審理中證稱：「那是我知道他誣陷我是販毒成員，一時生氣才這樣說，事後我也被判偽證罪五個月。」等語，其前後所述不一，所證向被告購買毒品乙節，復與檢察官起訴書所指係陳智雄與被告共同販賣海洛因予其他買主，明顯不同，何況陳智雄自承其係誣指，並依偽證罪判處有期徒刑五月，尚難僅憑陳智雄前後矛盾之證言，資為被告共同販賣第一級毒品之佐證。證人即查獲員警劉國明之證詞，僅證明查獲經過；證人李進國於警詢中之證詞，僅足以證明吳崇栢曾吸收李進國當小弟，均與被告無關；另證人盧裕芳於警詢中雖證稱：「我只向吳崇栢購買過毒品一次，就是九十五年三月初左右，價錢三千元整。聯絡方式先電話跟吳崇栢連絡，吳崇栢約我在林園鄉西溪村見面後，才帶我至承租大樓參觀，也因此我見到他們販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇栢負責毒品之來源及分工」（見偵查卷第一四二頁）；繼於檢察官偵查中證稱：「我到他們在林園承租之大樓，我跟吳崇栢買毒品海洛因，是九十五年四、五月的時候。」，「買一次」、「吳崇栢帶我到林園西溪村承租大樓，吳崇栢帶我去看他賣的毒品，我知道陳智雄在接聽電話，劉昭君是人家來買的時候他負責運送」（見偵查卷第一三六頁）；復於原審審理中證稱：「（偵訊時表示於九十五年四、五月向吳崇栢購買海洛因？）有向吳崇栢購買海洛因，但應該是九十五年三、四月間。」、「（偵訊時表示吳崇栢有帶你去看他賣的毒品，而由陳智雄接聽電話，劉昭君運送毒品，而且你也有看到賣毒品名冊，又說紅茶、綠茶代表買毒的人，大、小罐代表毒品、數字代表數量等語是否實在？）不太記得了。」，「我有這樣回答沒錯。當時吳崇栢帶我到那邊去，那邊有兩個人，且我只有去過那邊一次，警詢中，警察有拿照片給我指認，吳崇栢部分確定沒錯，其他兩個人我現在不確定是否為在庭之劉昭君、陳智雄，至於兩人分擔工作部分，是吳崇栢跟我說的。」等語，雖證稱「陳智雄在接聽電話，劉昭君負責運送」，但係聽自吳崇栢而為轉述，其本身並未親自耳聞目睹被告有參與何次、何時、何地之販賣毒品行為，不能僅憑其傳聞之詞，認定被告販賣毒品犯行；至扣案筆記本四本、交易名單一紙、手機九支、注射針筒十四支、有「雄」字之海洛因殘渣袋二十個、有「君」字之海洛因殘渣袋三個、海洛因殘渣袋十二個、空夾鏈袋六個、海洛因二小包（淨重○．○七公克）、甲基安非他命一小包（淨重○．○三公克）及扣案物品照片三幀、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告檢驗報告二紙、法務部調查局鑑定通知書一紙、林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具陳智雄之濫用藥物尿液檢驗報告等各一紙等書證，均僅能證明被查獲上開物品之存在，且有少量毒品及施用工具、大多為用過之殘渣袋，分屬被告與陳智雄所有，被告亦承認有施用毒品等情，故扣案證物，尚不足作為被告販毒之佐證。再者，共同被告吳崇栢單獨於九十五年三月間，販賣海洛因一次一小包予盧裕芳施用部分，業經原審法院另案判處有期徒刑十二年，嗣上訴本院判決上訴駁回確定（並非認定與被告、陳智雄為共犯），其餘被訴與被告及陳智雄共同販賣第一級毒品海洛因予不詳買主多人部分，均不另為無罪之諭知，有原審法院九十七年度上更㈡字第二二七號及本院九十八年度台上字第二○六五號刑事判決附卷可稽（見上更㈡卷第一二五至一三二頁），同認被告並無該部分犯行。此外，原審復查無其他確切證據，足資證明被告有上開犯行，因認不能證明其犯罪，而為被告無罪之諭知。（二）關於事實⑵部分：刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，倘對於他人之犯罪，既無相互聯絡之意思，又無分擔實行之行為，即不得率以共犯論。查本件檢察官起訴被告與陳智雄、吳崇栢共同販賣毒品海洛因一小包予盧裕芳部分，證人盧裕芳於警詢中證稱：「我只向吳崇栢購買過毒品一次，就是九十五年三月初左右，價錢三千元整。聯絡方式先電話跟吳崇栢聯絡，吳崇栢約我在林園鄉西溪村見面後，帶我至上開住處參觀，也因此我見到他們販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇栢係負責毒品來源及分工」（見偵查卷第一四二頁）；繼於偵查中證稱：「我到他們林園租的大樓，我跟吳崇栢買毒品海洛因，我是九十五年四、五月的時候」、「買一次。」、「吳崇栢帶我到林園西溪村租的大樓，去看他賣的毒品，我知道陳智雄在接聽電話，劉昭君負責運送毒品」（見偵查卷第一三六頁）；復於第一審審理中證稱：「（偵訊時表示於九十五年四、五月向吳崇栢購買海洛因？）有向吳崇栢購買海洛因，但應該是九十五年三、四月間。」、「（偵訊時表示吳崇栢有帶你去看他賣的毒品，而由陳智雄接聽電話，劉昭君運送毒品，而且你也有看到賣毒品名冊，又說紅茶、綠茶代表買毒的人，大、小罐代表毒品、數字代表數量等語是否實在？）不太記得了。」、「我有這樣回答沒錯。當時吳崇栢帶我到那邊去，那邊有兩個人，且我只有去過那邊一次，警詢中，警察有拿照片給我指認，吳崇栢部分確定沒錯，其他兩個人我現在不確定是否為在庭劉昭君、陳智雄，至於兩人分擔工作部分，是吳崇栢跟我說的。」（見第一審卷第三一四、三一五頁）等語，則依盧裕芳上開證詞，均證稱由其先以電話跟吳崇栢聯絡後，始至吳崇栢住處向吳崇栢購買毒品，並未向被告或陳智雄購買，被告僅是盧裕芳至吳崇栢住處時始與之見面，並未參與販賣海洛因予盧裕芳之行為，此部分之犯行，應屬吳崇栢個人行為，此非居於受僱者之被告所得過問，難謂與吳崇栢有何犯意聯絡及行為分擔可言，自不得強令被告就此部分被訴犯行同負共同正犯之罪責。此部分既非被告參與吳崇栢販賣海洛因之所為，對於盧裕芳如何向吳崇栢購買毒品顯無所知，何來犯意聯絡與行為分擔，自無從以共同正犯論處。此外，並無其他積極證據足資認定被告有此部分犯行，因認不能證明其犯罪。乃撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，核無違誤。原判決綜合各種證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告犯行，復就案內相關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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