最高法院一○一年度台上字第四一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一五二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

魏言州

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十七日第二審判決（一００年度上訴字第二二九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第七五六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：

㈠、魏言州上訴部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告魏言州（下稱被告）販賣第二級毒品（販賣予簡孝忠）罪刑之判決（累犯，處有期徒刑柒年陸月，併為相關從刑之諭知），駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。自形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。被告上訴意旨略稱：㈠證人簡孝忠於第一審審理時證稱，警詢時伊告知警員向被告買甲基安非他命，被告卻給伊海鹽，但警員要伊向檢察官說，而檢察官訊問時未問及此，伊就沒有說等語，可見被告並未販賣毒品予簡孝忠。而另一證人廖忠勇之警詢筆錄，經原審勘驗錄音光碟結果，有記載不實之情形，原審未勘驗簡孝忠之警詢錄音光碟，竟認簡孝忠於第一審之證述為迴護之詞，不予採信，有證據調查未盡之違法。㈡被告與簡孝忠間之通訊監察文內容係：「（簡）：喂，好了嗎？（魏）：還沒啦，大家都那麼貴啊。（簡）：嗯。（魏）：都是八千、八千五（指新台幣，下同），那是要怎麼拿的下去。（簡）：嗯」。細繹上開內容，係被告抱怨毒品價格，應係被告有意向簡孝忠購買或調用毒品，而非被告要販賣毒品予簡孝忠。原判決未詳予審認、說明，逕以該通訊監察譯文為判決之基礎，有判決理由不備之違法。㈢被告於原審陳稱，在第一審法院另案（一００年度訴字第二六五六號被告違反毒品危害防制條例案件）審理中，伊已供出本案毒品之上手，原審未函詢台灣台中地方法院檢察署，是否有因被告在上開案件中之供述而查獲毒品來源，逕認無法依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，有證據調查未盡之違法等語。惟查：原判決於理由欄依憑簡孝忠於警詢、偵查中之證述，簡孝忠於第一審審理中不利被告之證述，被告與簡孝忠間之通訊監察譯文內容，簡孝忠購得毒品後，翌日在其身上及住處查扣二包白色結晶物，經鑑定為甲基安非他命，有第一審法院一００年度易字第一四四０號刑事判決正本可稽等證據資料，詳為說明被告有原判決事實欄所載之販賣甲基安非他命予簡孝忠犯行之認定理由，並就被告否認犯行，辯稱通訊監察譯文內容，係伊要簡孝忠幫忙，有沒有辦法以便宜價格調到甲基安非他命，不是簡孝忠要跟伊買毒品等語，如何認非可採，詳予指駁；經核原判決並無判決理由不備之違法。且查：（一）原判決於理由欄已詳為說明簡孝忠警詢之證述，如何與其偵查中之證述、卷附之通訊監察譯文內容相符，而足為不利被告認定之理由，並就簡孝忠於第一審審理中所證未以二千元向被告購買甲基安非他命，僅以六千元買過，但被告給伊海鹽等語，如何認係避重就輕之詞，不足以採，詳為說明其取捨之理由（原判決第十九至二十一頁）。至簡孝忠於警詢中曾否提及向被告購買甲基安非他命，被告卻給海鹽乙節，並不影響原判決所為簡孝忠有向被告購買甲基安非他命之認定，而被告於原審並未請求勘驗簡孝忠警詢錄音光碟，原審乃不為無益之調查，自無上訴意旨㈠所指之違法。（二）原判決於理由欄已就被告與簡孝忠間通訊監察譯文全部之內容，詳為說明簡孝忠所證係伊以電話向被告購買甲基安非他命等語，如何與事實相符，而足以採信之理由（原判決第十四至十五頁）。上訴意旨㈡僅擷取通訊監察譯文部分內容為指摘，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。（三）原判決於理由欄已敘明被告雖陳稱，在第一審法院另案（一００年度訴字第二六五六號被告違反毒品危害防制條例案件）審理中，伊已供出本案毒品之上手等語，但被告所陳如何不合毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件，而不能減刑之理由（原判決第二十八頁）（上開案件亦同此認定），經核於法並無不合。並無上訴意旨㈢所指之違法。上訴意旨㈠㈡㈢均非合法之上訴第三審理由。至其他上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。綜上，應認被告之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

㈡、檢察官上訴部分：原判決另以公訴意旨略以：被告有起訴書犯罪事實㈡所載之犯行（同時販賣甲基安非他命、海洛因予廖忠勇二次），因認被告該二次犯行均同時涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告販賣第一級毒品罪刑二罪部分之判決，改判諭知被告均無罪。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。自形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：證人廖忠勇於本件警詢、偵查及第一審法院另案（一００年度重訴字第七二四號廖忠勇違反毒品危害防制條例案件）審理中均證稱，先後於民國一００年一月七日、同月十一日，分別在台中市○區○○路一段「簡愛汽車旅館」對面馬路旁、台中市○里區○○路四八０號「美斯樂汽車旅館」，向被告同時購買甲基安非他命等語。再參以原審勘驗廖忠勇警詢錄音光碟，廖忠勇確實陳述有向被告購買毒品甲基安非他命等語。廖忠勇就向被告購買甲基安非他命等毒品之供述，始終一致，嗣於第一審審理中改稱，未向被告購買毒品，係因一時氣憤，才說是向被告購買云云，應係當時被告在場，為免得罪被告所為之證述。原判決未詳為審酌，竟以廖忠勇陳述有部分前後不符，即認其全部陳述均不可採，採證有違證據法則等語。惟查：原判決於理由欄已詳為說明廖忠勇雖於本件警詢、偵查、第一審法院上開案件審理中為不利被告之證述，但其於本件第一審審理中翻異前供改稱，並未向被告購買甲基安非他命，伊被查獲之甲基安非他命並非向被告購買等語，廖忠勇之證述有先後不符之瑕疵。又經原審勘驗廖忠勇之警詢錄音光碟，廖忠勇於警詢雖陳述有向被告購買甲基安非他命，但已明確陳述海洛因並非向被告購買，係向被告介紹之第三人購買，廖忠勇警詢筆錄中有關向被告購買海洛因部分，已不能採為對被告不利之認定。另廖忠勇於偵查中雖證稱，伊被查扣之海洛因係向被告購買二兩共七十多公克，伊再以一比四稀釋而成等語，但與其被查扣之九包海洛因之重量、純度、純質淨重等均有不符，廖忠勇於偵查中之證述亦諸多瑕疵，難以遽信。再本件僅有被告與廖忠勇間之通聯紀錄，並無任何通訊監察譯文可作為二人通話係為毒品交易之佐證；因認檢察官就被告涉犯販賣毒品予廖忠勇罪嫌之證據，尚無從獲得被告犯該罪之心證，因而諭知被告該部分無罪之判決。經核原判決採證並無違背證據法則。檢察官上訴意旨就被告涉嫌販賣第一級毒品部分，原判決如何違背法令，並無一語涉及；其就被告涉嫌販賣第二級毒品部分，其上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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