最高法院一○一年度台上字第五二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五二一號

上訴人

施天順

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　黃綺雯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月三十日第二審判決（一○○年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二六四九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人施天順有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（累犯），並諭知相關從刑之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：(一)任何供述證據應具備任意性之要件，始得為證據；當事人否認被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認，必此之要件已然具備，始再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查。亦即得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言。原判決以證人李文生於警訊時之供述，作為上訴人有本件犯罪之不利證據（見原判決第八頁第二五至二七行、第九頁第一至十、二○至二五行、第十一頁第二三至二六行、第十三頁第二五行至第十四頁第二二行）。然證人李文生於原審供稱：伊於警詢時遭桃園刑事組人員恐嚇等情（見原審卷第一二四頁）。上訴人之辯護人於原審亦主張證人李文生陳述遭桃園刑事組恐嚇，涉及證人有無被不法取供，請依法調查等情（見原審卷第一二四、一三○頁）。則證人李文生於警訊時是否遭恐嚇而為供述，攸關其供詞之任意性，自應詳加調查究明。乃原審未徹查明白，即逕以證人李文生於警訊時之供述，作為不利於上訴人之證據，自難認適法。（二）被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前其於審判外在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定甚明。而該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，不得未經調查，即逕以警詢距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告之影響，認其外部狀況具有特別可信；否則警詢中之陳述恒較接近案發時間，無異容許證人在警詢中之陳述，恒具證據能力之不當結果。而欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，則須於判決中敘明其符合傳聞證據例外可信之情況，及確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。原判決以證人李文生先後於第一審及原審法院審理時到場作證，其證述與在警詢時所為之供述，前後有不符之處，經參酌證人李文生於警詢證述時間相較於第一審、原審法院審理時，距離案發時間較近，理應記憶鮮明，且警詢時較少衡量其證言之利害，較少受外界或人情之壓力，證言尚未受污染等情，因認其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力（見原判決理由一）。然對於採用證人李文生於警詢時之陳述，如何具有較可信之特別情況，且確為證明上訴人犯罪事實存否所必要之理由，未詳予審究論述，即遽採為論罪之依據，尚嫌速斷，且有理由不備之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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