最高法院一○一年度台上字第五三○八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五三○八號上　訴　人　國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官上　訴　人即　被　告　李元傑選任辯護人　楊仁聲律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○一年三月二十二日上訴審判決（一○○年上訴字第一二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署一○○年偵字第一三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於使公務員登載不實部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。其他上訴駁回。理由壹、上訴駁回（利用權勢性交）部分一、按當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第四項規定甚明。是上開案件向本院提起第三審上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告李元傑（下稱被告）有原判決事實欄所載對於因公務受自己監督之成年人女子（下稱E 女，人別資料詳卷）利用權勢而為性交之犯行明確，因而變更檢察官起訴書認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪嫌之法條，仍維持初審論被告以刑法第二百二十八條第一項利用權勢性交罪，處有期徒刑3年2月，駁回被告該部分之上訴審上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於被告事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、被告上訴意旨略以：㈠證人即憲兵司令部新北市憲兵隊一等士官長楊○○所陳，係受軍事檢察官指揮調查，為偵辦經過與個人意見，無證據能力；其記錄工作之工作處理簿，不具公示性質，亦無例行性，自無證據能力。㈡空軍司令部調查報告書係由不具司法警察身分之監察官對被告所為詢問，原判決認係被告自白，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定。㈢國軍桃園總醫院所附國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表，係監察官洪○○攜同E女就醫，為E女指述之記載，原判決認有證據能力，違背刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定。㈣原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤：⑴證人即被告配偶王○○證稱：被告於民國99年6 月25日因天候軍機不飛而改搭客運回台南等語，是被告自不可能於當日向E女借用其所有車號0XX0-DN號自用小客車（下稱E女車輛），2人於下班後同至○○○百貨公司（下稱○○○）逛街吃飯，再至○○○○汽車旅館發生性行為。被告事後回憶，曾於某日與E 女同往○○○時，被告所點餐點為日式咖哩拉麵套餐，E女為麵線，此與E女所述兩人共吃一碗餛飩套餐不同，上訴審未依被告聲請調閱○○○99年6 月22、23、24日20時前後，有無日式咖哩拉麵套餐與麵線之點餐、有無E女車輛之停、離紀錄等資料；⑵空軍司令部101年1月9日國空計評字第0000000000號函及空軍松山基地指揮部101年1月6日空松指督字第0000000000 號函覆上訴審法院，無當日交通班機人員名冊，有違檔案法須依函文所載保管年限保管，或依規定程序製作銷毀目錄銷毀之規定，且未針對上訴審法院詢問取消班機時，會於何時以何方式告知被告；⑶被告聲請傳喚證人即事後目睹E 女坐在被告機車前座之同學逄○○以明實情。㈤台南高鐵車站在關廟區，與被告住處在永康區相距甚遠，故被告未曾搭乘高鐵列車返家，且E 女陳稱於建國高架路上超速及其所提出之超速照片，或係E 女一人之指述，或僅足以證明E女曾駕車超速等事實；E女又刻意隱瞞與被告在○○汽車旅館發生第2次性行為，倘E女為求被告向其道歉即同往○○汽車旅館，與常情有悖，故原判決以推測之詞認被告於99年6月25日晚上與E女發生性行為後，始搭乘高鐵返回台南住處，採證有誤。㈥證人即○○○○汽車旅館經理張○○證述：旅客資料卡內載「99年6月25日2301休息」字樣非旅館人員字跡，故不能確定E女車輛消費日期等語，自難依楊○○所陳：（上開字跡）是伊傳真到國防部高等軍事法院檢察署（下稱軍高檢署）時，特別請檢察署弟兄協助記載的等語，率認本件案發時日。㈦原判決以證人即空軍第三後勤指揮部少校監察官徐○○、E女同辦公室同事A女（人別資料詳卷）、國防部空軍司令部計畫處○○管理組（下稱○○組）中校研發參謀官余○○、XX組負責精簡規劃之中校參謀官徐？○及空軍司令部案件調查報告書、國軍桃園總醫院所附國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表影本等，均係依E 女轉述所載，且被告雖曾參加組織精簡會議，但證人即國防部空軍司令部計畫處○○○○組（下稱X ○組）組長蔡○○證稱：案發後，被告調任X ○組後，對○○組沒有干涉權力等語，是被告對E 女是否遭裁撤自無影響力。且被告曾在A女值日時，買鹹酥雞給A 女吃，業經A女陳明；證人即空軍司令部計畫處聘員戚○○陳稱：聽聞被告拿錢給E女等語，則A女陳述：「有的，他（被告）的確有跟女性士官說等裁撤之後調到X ○組的時候，他就是她們的直屬長官會好好的照顧她們，但是這照顧就是刁難的意思。」應屬推測之詞。㈧卷內證據或僅係E 女檢舉前與徐○○通聯、或僅為100年3月3日被告與E女曾通聯、或係E 女因憂鬱症而就診等資料，均不足以直接或間接證明E 女所述屬實，則原判決未載明各該間接證據究竟證明何事，而使一般人不致有所懷疑，確信被告利用權勢性交，自有判決不載理由之違誤等語。三、惟按：㈠證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，無證據能力有別。楊○○於初審所證，均係其向張○○查證E 女車輛登記消費時間，由張○○列印旅客資料卡，並將該車消費時間登載在便條紙上併交予楊○○，由楊○○傳真至軍高檢署，請該署服役同袍填載時間之過程，均屬其親身體驗之客觀事實，並非個人意見或推測之詞，原判決認其所證有證據能力，難謂有何違誤。上訴意旨任意指摘，顯非合法上訴理由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。卷附「工作處理簿」，係楊○○任職於憲兵司令部板橋憲兵隊時，通常職務上記載收文、發文之紀錄，屬公務員職務上製作之紀錄文書，與公務員責任、信譽有關，若有錯誤、虛偽，公務員可能負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查之狀態，設有錯誤甚易發現而予糾正，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之文書；另卷附國軍桃園總醫院100年6月20日醫桃心衛字第0000000000號函所附國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表乃E 女前往國軍桃園總醫院就醫時，由諮商心理師本其職務輔導E 女之始末及互動歷程所製作之紀錄文書，並非針對本件性侵害案件所特別而為之書面報告，應屬心理諮商工作所為一般例行性之觀察與紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之文書；且均查無顯有不可信之情況，自有證據能力。原判決同上認定（見原判決第7 頁，理由貳之三之㈠、第9 頁理由貳之四），核與證據法則無違。上訴意旨就此爭執，亦非第三審上訴之適法理由。㈢按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用。卷附空軍司令部案件調查報告書，乃被告於審判外之書面陳述，被告對於上開陳述之任意性並不爭執（見初審卷一第45、172 頁），亦查無非法取供之情事，自有證據能力。上訴意旨認空軍司令部調查報告書有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，顯有誤會。㈣採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定被告有本件犯罪事實，係依憑被告對其擔任○○組上校副組長期間，知悉同組二等士官長自動資料處理士E 女獨立照料罹病之雙親，經濟負擔沈重，並曾與E女發生性關係等情坦承屬實之供述；E女對其父母離異，雙親均染重病，獨立肩負照料雙親責任，經濟壓力沈重，在被告多次借用伊車輛未果後，始應允99年6 月25日下班後借用，於赴約交車地點途中，因超速而遭開立罰單，並因畏於被告為其直屬副組長，公務上受被告監督，且計畫處正值人事精減裁撤士官職缺，若不順從，恐遭裁撤致生經濟困頓，始與被告同往○○○○汽車旅館，並屈從被告對其為性交行為得逞之證述；張○○對E 女車輛曾駛至○○○○汽車旅館消費之證述；楊○○證稱：張○○提供旅客資料卡及記載E女車輛消費時間為「99年6月25日2301」之便條紙，因張○○要求須有公函，始願意正式提供相關資料。迄100年6月23日持公函調閱時，因旅館電腦故障而未果，遂由楊○○將旅客資料卡傳真至軍高檢署供軍事檢察官參考，並請該署同袍依張○○提供之時間代填至旅客資料卡上等詞；徐○○所為：E 女於100年3月初，曾詢問其1985專線是否受理匿名檢控。直至同年3、4月間某日，經深入了解後，E 女始聲淚俱下道出遭被告性侵害之證述；蔡○○所為：其不在營時，由被告代理職務，並會向其報告組內同仁工作情形，復依職責所在對組內同仁人事獎懲先行規劃再與其討論後，向上級建議之證述；徐？○所為：其自97年底至98年初開始精簡計畫處之規劃，至99年底始完成初步規劃，並計劃將原有12員士官員額，裁撤3 員，裁撤名單迄未決定，被告有參加精簡會議，並有建議權之證詞；戚○○所為：E 女經濟壓力確實沈重之證述；余○○所為：被告在○○組以女性士官裁撤為由恫嚇女性士官之證述；並有○○○○汽車旅館之旅客資料卡、楊○○提出工作處理簿影本2 紙、憲兵司令部新北市憲兵隊101年1月16日憲隊新北字第0000000000號函（原判決誤載為第0000000000號函）附憲兵司令部板橋憲兵隊100年6月23日憲隊板橋字第0000000000號函請○○商務汽車旅館有限公司提供E女車輛於99年6月份住宿資料函文、 E女車輛於99年6 月25日20時40分許，在建國高架道路上超速照片1幀、台北市政府警察局大安分局101年1 月11日北市警安分交字第00000000000號函檢送E女車輛及前後 2違規車輛紀錄等照片5幀、被告及E女之個人電子兵籍資料、國防部空軍司令部101年1月9日國空計評字第0000000000 號函覆被告擔任○○組副組長期間之業務職掌、國防部空軍司令部 101年1月9日國空計評字第0000000000 號函附E女安全調查資料〈內附空軍地勤人員在營（職）個人基本資料表，考核時間97年7月1日至97年12月31日，考核人欄及業務主管欄簽章均為被告；另考核時間98年1月1日至98年6 月30日，考核人欄簽章均為被告〉、國軍桃園總醫院100年6月20日醫桃心衛字第0000000000號函所附國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表影本等證據資料以為論斷。而以被告否認犯行之供詞及所辯：與E 女發生性行為係妳情我願云云，俱為事後卸責之詞，殊無足取。於理由內依憑調查所得之證據，逐予指駁；並敘明：⑴王○○所陳：被告於99年6 月25日原預定搭軍機返回台南，因天候關係，改搭和欣客運於當日晚上11時許抵達台南等證詞，與被告於空軍司令部調查報告書坦承當日與E女前往○○○之供述齟齬，自不足採信。⑵被告與E女非男女朋友關係等情，亦經A 女、徐○○證述明確，足見被告並非因與E女有情愫進而發生性行為。⑶E女雖於事後（99年7 月16日）曾與被告前往○○汽車旅館，固有○○實業有限公司提供E女車輛於99年7月16日21時39分登記進入○○汽車旅館消費之旅客資料卡影本。然E 女陳以：被告要向伊道歉，始相約在木柵捷運站，用餐完畢，被告取走伊之車輛鑰匙而同往○○汽車旅館，經伊誆稱若半小時未返家，家人即報警，故其等約莫半小時即離開，並未發生性行為等語，自難執此為被告有利之認定等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，被告徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈤所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若屬不能調查或所證明之事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。本件原判決已詳細說明案發日為99年6月25日之理由，且對E女若乘坐於被告機車之前座，易引起側目，顯與常情不符，而認無依被告聲請，傳喚逄○○以證明此情之必要。又原判決已認被告並非以強暴手段對E女性交得逞，則案發時E女是否受有「手和下額，導致有烏青、咬合會痛」等傷害，與被告應否成立此部分利用權勢性交罪責之待證事實無涉，自無函請專業機構提供專業意見之必要。再取消軍方班機何時以何方式告知被告，與被告有無本件犯行，難謂有何必要之關聯，上訴意旨指摘原判決調查職責未盡等，自與得執為上訴本院理由之違法情形，不相適合。㈥其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、撤銷發回（使公務員登載不實）部分一、本件原判決認定：被告於99年7月1日至100年5月31日擔任？○組上校組長期間，明知不得以非本人實際消費取得之統一發票，持以申領休假補助費（下稱休補費），竟向E 女蒐集統一發票〈開立日期：99年6月28日、統一發票號碼：NR00000000 、開立地點：吸引力綜合百貨股份有限公司、金額：新台幣（下同）4,472元，下稱⑵ 發票〉，並委請不知情他人於該發票上填載「大衣外套X1」字樣後，由被告簽名於上，併同自己消費之其他3 張統一發票〈分別為：開立日期：99年5 月24日、統一發票號碼：NB00000000、開立地點：德安醫療行、購買品名：醫療用品、金額：3,210 元（下稱⑴發票）；開立日期：99年10月4日、統一發票號碼：QM00000000、 QM00000000、開立地點：新光三越百貨股份有限公司、購買品名：山上昆布飄味露等6件物品、金額共計：594元（下稱⑶、⑷發票）〉，於99年10月5 日持之申領99年度休補費，使不知情承辦人駱○○，據以登載職務上製作之「休假補助費申請表」、「原始憑證黏存單」、「休假補助費申請名冊」等公文書，並轉呈國防部空軍司令部計畫處副處長柯○○上校用印及簽註核決後，送請國軍台北財務處辦理休補費，致國軍台北財務處承辦人員陷於錯誤而核發16,000元，足生損害於國軍人員休補費核發機關及國防部主計局對於休補費管理之正確性等情。因而撤銷初審關於被告該部分之科刑判決，改判論被告以使公務員登載不實罪，處有期徒刑8月。固非無見。二、惟查：㈠原判決理由欄肆之三之㈣認⑶、⑷發票金額為1,004元（見原判決第48 頁），與理由欄肆之三之㈠記載⑶、⑷發票金額為594元（見原判決第45 頁）齟齬，亦與卷附⑶、⑷發票金額計為594元不符（見偵卷一第57 頁背面），已有可議。且原判決以被告於99年慰休期間之各銀行刷卡消費紀錄計7,265元，加計⑶、⑷發票金額「1,004元」，實已逾須檢附單據之數額8,000 元等由，資為其認被告無為自己不法所有意圖之主要論據。然被告上開刷卡消費金額，加計⑶、⑷發票實際金額「594元」僅為7,859元，尚未逾8,000 元，則被告是否全然無為自己不法所有之意圖，尚有研求之餘地。因攸關法律之適用，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽為被告有利之認定，亦有調查未盡及證據上理由矛盾之違誤。㈡檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判。如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知，以符訴訟主義一訴一判之原理。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件起訴書犯罪事實記載：「被告擔任前揭系統支援組上校組長期間，明知非個人休假期間實際消費之統一發票，本不得申請休假補助費，逕基於為自己不法之所有意圖，於99年5至10 月間向配偶王○○女士、E女及不知名之同事取得可以配合99年5月24日、6 月28日、10月4日休假期間之統一發票4張……使被告詐得1萬6,000元整，足生損害於國軍人員休假補助費核發機關及審計部對於休假補助費預算稽核管理之正確性」等情，則被告持⑴至⑷發票申領99年度休補費，自屬法院應予審判之對象。惟原判決以⑴、⑶、⑷發票係被告自己消費之統一發票，果屬無訛，此部分自不該當使公務員登載不實犯行，因依起訴意旨，與被告以⑵發票申領99年度休補費為實質上一罪關係，自應於理由說明不另為無罪之諭知，乃原判決就此部分究應為如何之裁判，未置一詞加以論述，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈢本件起訴意旨以：被告持非其自己消費之⑴至⑷發票權充自己消費之詐術，申領99年度休補費，使駱○○登載於職務上製作之「休假補助費申請表」、「原始憑證黏存單」、「休假補助費申請名冊」等公文書上，並轉呈核決，送國軍台北財務處核發休補費16,000元等情，認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，二罪有刑法第五十五條之裁判上一罪關係。原判決則認「關此詐術使人將財物交付部分，本應諭知無罪之判決，惟此部分與本院認定被告前開所犯『使公務員登載不實罪』，為實質一罪，不另為無罪之諭知」，然未說明何以非為裁判上一罪而係實質一罪關係之理由，併欠周全。以上或為軍事檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告亦上訴表示不服。因原判決上述之違背法令，有影響於事實之認定者，應認此部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十九日最高法院刑事第三庭審判長法官邵燕玲法官孫增同法官李英勇法官陳世雄法官李麗玲本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十月二十四日V

最高法院一○一年度台上字第五三○八號

關鍵資訊