最高法院一○一年度台上字第五七八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五七八○號

上訴人

謝佑坤

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月二十八日第二審判決（一○一年度醫上訴字第七○三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第八五六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人謝佑坤上訴意旨略以：（一）扣案「家庭綜合醫生（外用）」、「止咳寶」、「眼藥靈」等物品，不是藥品，只是保健品，輸入不需要經過衛生署之許可，伊並未有違反藥事法之行為。（二）伊設立之「百草保健養生堂」，絕對不吃藥，不打針，不針灸，只是藉氣功等方式對人體疾病所為之處置行為，不屬醫療行為等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人高賜祥之證述，行政院衛生署中醫藥委員會民國一○○年一月十八日衛中會藥字第1000000235號函、一○○年三月三十日衛中會藥字第1000003616號、第1000003528號、第1000003529號函、客戶紀錄、相關報紙廣告、傳單及扣案藥品等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人確有未經許可，擅自於九十三年年初，自香港地區輸入上開禁藥入境台灣地區；及明知其未取得合法醫師資格，竟未經核准，自九十四年間起，在台中縣太平市（已改制為台中市太平區○○○路五十號之住處，設立「百草保健養生堂」，自稱「天下第一奇才神醫」，對外招攬不特定民眾前往，而執行醫療業務。嗣於九十六年二月間某日，上訴人在台中市○○區○○街五十一巷二十二號附近公園認識高賜祥，於知悉其患有白內障之疾病，旋向高賜祥稱可為其治療白內障。高賜祥即於九十六年二月二十三日及二十六日，先後前往「百草保健養生堂」，由上訴人以其所輸入之禁藥「眼藥靈」，塗抹在高賜祥之眼皮上治療其白內障，並向高賜祥各收取新台幣（下同）二百元、一百元，且將治療內容填寫在「百草保健養生堂服務卡」內，而實施醫療行為之犯行等情；並就上訴人所辯：扣案物品只是保健品，不需要經過衛生署之許可，即可自行使用。而其幫高賜祥擦眼皮是保健，只要不吃藥，不打針，就不是醫療行為云云，如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。該法第三十九條第一項規定，所謂核准，即應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，於繳納費用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證，始得輸入。因此，未將成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料，連同標籤、仿單及樣品，於繳費申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證，即擅自輸入之藥品，即屬禁藥。原判決依憑行政院衛生署中醫藥委員會一○○年一月十八日衛中會藥字第1000000235號函、一○○年三月三十日衛中會藥字第1000003616號、第1000003528號、第1000003529號函等證據，於理由欄說明扣案之「家庭綜合醫生（外用）」，無我國核准之藥品許可證字號，又依其包裝標示或仿單內容認定，含當歸等中藥材成分且宣稱醫療效能，應以藥品管理，並究其來源；扣案之「止咳寶」，依其標示，含「十大功勞、七葉一枝花」等中藥材及多種民間習用青草成分，宣稱治療「日咳、夜咳、寒咳、熱咳、止咳化痰」等醫療效能，應以藥品管理，並究其來源；扣案之「眼藥靈」，無我國核准之藥品許可證字號，又依其包裝標示或仿單內容認定，含中藥材成分且宣稱醫療效能，應以藥品管理，並究其來源。因而認定上開藥品均屬未經行政院衛生署許可而輸入之禁藥等情（見原判決正本第三、四頁）；所為論敘，亦無不合。（三）醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（參行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第82075656號之函釋）；又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署八十三年十一月二十八日衛署醫字第83068006號函、八十五年七月十八日醫署醫字第85038723號函參照）；再者，凡以治療矯正預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為，而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇（行政院衛生署八十五年八月二十九日衛署醫字第85040517號函可資參照）。原判決依憑上訴人之部分自白，證人高賜祥之證述，台中市政府衛生局一○○年一月二十八日中市衛醫字第1000003463號函，客戶紀錄、報紙廣告、傳單及扣案藥品等證據資料，於理由欄說明上訴人未取得合法醫師資格，卻在其所開設之「百草保健養生堂」內，以「眼藥靈」塗抹在高賜祥之眼皮上治療白內障而擅自從事醫療業務行為等情（見原判決正本第五至八頁）；所為論斷，復無違法可言。

上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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