最高法院一○一年度台上字第六二三二號

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二三二號

上訴人

周斌華

上訴人

號

選任辯護人

湯其瑋律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月六日第二審更審判決（一○一年度上更㈡字第六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二五五五○號，九十八年度偵字第九一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人周斌華係滿二十歲之成年人，竟與某不詳姓名、身型高大之成年男子，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於民國九十七年十二月六日下午一時五十分許，在桃園縣桃園市北埔路與埔新路口，見未滿十八歲之少年梁世承、陳殊聖二人行經該處，由上訴人出手拉扯該二人之背包，出言斥喝稱：「為何瞪人」，要求梁世承、陳殊聖交出背包，經渠二人表示並未瞪他，拒絕交出背包，上訴人即與該不詳姓名成年男子基於傷害未成年人之犯意聯絡，共同徒手毆打梁世承、陳殊聖之臉部，致二人被打退到牆壁，梁世承受有上唇擦傷、陳殊聖受有右臉頰挫傷併腫脹之傷害（陳殊聖傷害部分未據告訴）而均不能抗拒，梁世承只得將口袋之皮夾一個（內有國民身分證、健保卡、提款卡及現金新台幣〈下同〉三○○元）丟出交予上訴人，上訴人與該不詳姓名男子並取走陳殊聖置於地上之背包一只（內有外套一件及雜物）後，旋即逃逸，嗣經梁世承於當日下午與其父前往報案，經警鎖定嫌犯，旋於翌（七）日晚間八時三十分許，上訴人因另案通緝在桃園縣桃園市中正五街與愛八街口，為警逮捕，經梁世承、陳殊聖指認，而予查獲等情。因而撤銷第一審關於強盜部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同成年人故意對少年犯強盜（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠原判決就上訴人指被害人梁世承、陳殊聖二人於警詢之指認程序瑕疵所為指駁之理由內，先係以證人即桃園縣警察局桃園分局埔子派出所警員張立明於原審第一次更審審理時證稱伊是派出所負責受理本案的承辦人，伊係依梁世承提供的（嫌犯）特徵，調閱附近監視錄影，受理之後案件交給偵查隊處理，被害人報案後，隔天周斌華另案通緝到案，再請被害人來指認，伊等調閱監視錄影帶後，有請被害人指認監視錄影嫌疑人，九十七年十二月七日是上訴人經通緝緝獲後，才請被害人到派出所再做指認照片，該次的指認是伊承辦的等語，亦即認案發當天警方係調閱附近監視錄影帶經梁世承指認，乃鎖定上訴人。嗣又引用警員賴俊宇於原審此次更審審理時到庭結證所稱案發後係同事去附近手機店查訪，有查到賣手機的人的身分證影本，拿給被害人看，確定之後，鎖定上訴人為犯罪嫌疑人等語，則上開二證人就本件案發後警方如何鎖定上訴人即為犯罪嫌疑人之經過，所證即有明顯出入。而梁世承於第一審審理時則證稱台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二五五五○號卷第八九頁上訴人之檔案照片，係伊在九十七年十二月六日第一次到警察局做筆錄時，警方拿給伊指認的照片，當時伊覺得相似度很高，所以就指認。警察那時候有拿二張，第一張伊覺得不是，第二張伊覺得蠻像的，陳殊聖也覺得蠻相像的，所以才簽名，但當時嫌犯還沒有抓到，伊那時候提供大概的身高、體型、地點，案發後上訴人有回到巷口便利商店對面的一家銀樓下面，跟同夥騎一台機車逃逸，其父親有去調錄影帶，有看到錄影，才有指認，並抓到上訴人等語（見一審卷第一三三、一三四頁）。此復與警員張立明、賴俊宇上開如何鎖定上訴人偵辦經過之供述，相互歧異。乃原判決理由對上開二證人與梁世承互不相侔之供證，未加釐清，即一併引用，認本案之偵辦過程係因九十七年十二月四日王彥堂於警詢指述上訴人姓名及遭詐騙之過程，經警查訪得知上訴人身分，於九十七年十二月六日經被害人梁世承於警詢時指述遭強盜，經警方調閱附近光碟看到附近銀樓之監視畫面係二位被害人從計程車下車後，有二人在後尾隨，另再由梁世承之描述，伊等請偵查隊過濾對象，斯時王彥堂亦欲對上訴人提起詐欺告訴，警方依查訪得知上訴人身分資料，梁世承指認其遭強盜即可能係上訴人，有經其指認犯罪嫌疑人之刑事紀錄照片、口卡照片及九十七年十二月六日監視器畫面翻拍光碟照片在卷可參，警方斯時即鎖定上訴人為犯罪嫌疑人等情（見原判決第十至十四頁），不無理由論述前後矛盾之違誤。況依梁世承上開於第一審之供證，係指上訴人於案發後回到巷口便利商店對面一家銀樓下面，與其同夥騎一部機車逃逸，其父親有去看錄影帶，才有指認等語，此與原判決理由所稱經警方調閱附近監視錄影光碟，看到附近銀樓之監視畫面係二位被害人從計程車下車後，有二人在後尾隨之語，係指案發之前所發生者，二者顯然有異，且該監視錄影經第一審及原審法院於更審前勘驗，依原審更審前勘驗筆錄記載，固顯示案發當天下午一時四十一分許，在桃園市中正北埔銀樓門口有二個頭戴安全帽之人，其中一人站著身穿深色外套，計程車來時，該人跟坐在機車上之人聊天，直到計程車停車，有二人下車，往前走，該二戴安全帽之人將安全帽取下，往前跟著其方向走等情，然依第一審法院勘驗該監視錄影翻拍照片顯示，上開勘驗筆錄所指四人之五官面目，並無法辨認（見一審卷第九十一至九十四頁、原審上訴卷㈡第十三頁背面）。則警方如何得依該監視錄影鎖定上訴人即係本件強盜之嫌疑人？又梁世承上開於第一審審理時所稱上訴人有回到巷口便利商店對面一家銀樓下面，與其同夥騎機車逃逸，其父親有看過該監視錄影，才有指認等語，是否屬實？如是，此與上開經勘驗之監視錄影是否為同一地點，不無仍存有疑竇。究竟實情為何，事關梁世承、陳殊聖二人於警詢第一次指認確實性之判斷，原審未詳為釐清，遽以上情而不採上訴人有利之抗辯，自嫌速斷。㈡上訴人之選任辯護人於原審上訴審具狀辯稱依桃園市中正路與北埔路口之全家便利商店監視錄影顯示，梁世承、陳殊聖二人於案發當日下午二時左右，仍有至該「全家便利商店」北埔分店購買飲料，然本件案發時間係下午一時五十分許，被害人二人於案發後十分鐘左右仍停留在案發地點附近，顯不符合常情。且依該監視錄影顯示梁世承之皮夾及陳殊聖之背包並未遭人搶走，顯見渠等就此所指與事實不符等語，並提出該監視錄影翻拍照片影本為憑（見原審上訴卷㈡第三十八至四十二頁）。原判決理由係以經原審更審前確認該便利商店監視器時間應係如證人廖秀枝所言，與正確時間有十六分至三十分之誤差，因認梁世承、陳殊聖在該店購物之正確時間可能係在當日下午一時三十分至二時之間，此與梁世承、陳殊聖二人之指述無何相悖，乃不採上訴人上開有利之抗辯（見原判決第十八頁）。然證人即上開便利商店店長廖秀枝於原審更審前審理時證稱其店內監視器顯示之時間較中原時間快約十六分至半小時等語（見原審上訴卷㈡第一二二、一二三頁）。依此，本案二被害人於案發後至上開便利商店購物之正確時間，似係在當日下午一時三十分至一時四十四分之間。此係在梁世承、陳殊聖二人所指及原判決事實認定之案發時間之前，二者不無出入，原判決理由認該監視錄影顯示之時間與梁世承、陳殊聖二人之指述並不相悖，亦有未合。且原判決就上開監視錄影是否顯示梁世承、陳殊聖二人於案發後至該便利商店購物時，其等之皮包、背包仍在之有利辯解，未說明不採之理由，亦嫌理由不備。㈢原判決理由係以陳殊聖因長年居住於大陸地區，在天津市第二開南中學就學無法返台，除據陳母李素琳陳明在卷，有台灣桃園地方法院檢察署於九十八年一月十日查詢之公務電話紀錄單在卷可憑外，並經陳殊聖於九十八年十月二十六日、九十九年十一月三十日向第一審及原審法院具狀陳明，與原審函請其戶籍地所在轄區警員至其住處查訪之結果相符，有台北市政府警察局文山第二分局函附之查訪紀錄表存卷可參，復經原審調取陳某入出境紀錄，確係於九十七年十二月二十六日出境後即未再入境，有其入出境資訊連結作業附卷可憑，而陳殊聖於第一審及原審法院上訴審理中經傳喚均未到庭，亦有送達證書、刑事報到單附卷足憑，因認陳殊聖係滯留國外而傳喚不到，渠警詢所為審判外陳述，且具備「特別可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力（見原判決第三、四頁）。而陳殊聖雖滯留大陸地區，然其於原審更審前所具請假狀已陳明在大陸地區之住處為「天津市和平區慶善大街榮慶園一門2305」（見原審上訴卷㈡第五十五頁），顯非所在不明，而依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，法院非不得囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會），依該規定將審判期日之傳喚通知書依址送達陳殊聖，原審於更審前固曾一度據此辦理，然其送達處所誤載為「天津市和平區慶善大街慶園里一門2305」，致因查無該址遭退件（見原審上訴卷㈠第一二一、一二二頁）。而原審嗣於上訴及此次更審程序則僅將審判期日傳喚通知以郵務方式送達陳殊聖在台北市文山區萬慶街三十二巷一號四樓之設籍住址，未再囑託海基會依上開兩岸司法互助協議，請依陳某該大陸地區之正確處所為送達。則陳殊聖縱因就學關係滯留大陸，然尚難認係「無從傳喚」或「傳喚不到」情形，原判決理由以上情認其警詢審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，例外應有證據能力，而採為上訴人犯罪論據之一，其採證難認為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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