最高法院一○一年度台上字第六五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六五六二號

上訴人

楊昇忠

選任辯護人

童兆祥律師

　　　　　　姜　萍律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度金上訴字第九號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二○三八八號），提起上訴，本院判.

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人楊昇忠與林書彥、郭翊（後2 人均經第一審另案以99年度金訴字第28號判處罪刑並宣告附條件緩刑確定，下稱林書彥案件）有原判決事實欄所載共同未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑4月，併科罰金新台幣（下同）120萬元，及諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役折算標準，並宣告附條件緩刑之判決（至於檢察官起訴上訴人於任職晟揚資訊科技股份有限公司〈下稱晟揚公司〉期間，另與林書彥共同銷售證券及期貨用軟體「期準無比」，涉犯期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務之罪嫌；又與林書彥共同銷售同為指數期貨用之「AT30」軟體，涉犯期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業之罪嫌等部分，原判決認不能證明上訴人有此部分犯罪，且依公訴意旨，與論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠依林書彥於偵查、第一審民國100年12月7日審理程序；於林書彥案件中99年7月20日、100年3月11 日準備程序均一致陳稱：AT30軟體是針對證券交易所提供「所有」個股之歷史交易資料，依據一般投資學慣用之KD指標公式，經由電腦系統計算所有股票「過去已發生」交易之KD數值，畫面標示之「買」、「賣」字樣係「過去」曾經出現「黃金交叉」或「死亡交叉」之歷史時點，顯示「已發生交易之盤勢強弱」，並未顯示「未來應買進或賣出之時點」，更無「價位」之顯示。K值與D值介於0至100間，伊僅將之簡化，便於使用者研判已發生之交易屬於超買區或超賣區而自行決定未來是否進行交易等語。原判決認定「買」字或「賣」字係對於○○○○○○號或賣出訊號，以 「100」、「75」、「50」、「25」等分數分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」之投資建議等情，顯與林書彥上開所證不符，且未說明何以不採信林書彥對上訴人有利證詞之理由，有採證違反證據法則及理由不備之違誤。㈡遍觀卷內證據資料，並無AT30軟體具有提供買、賣價位之功能，原判決未說明認定上開軟體具有「就個股明確指示買、賣價位」之功能，自屬理由不備。㈢依林書彥於第一審100年12月7日審理程序之證述及於林書彥案件中100年3月11日準備程序之供述可知，AT30軟體係採用投資學上慣用之KD指標公式及理論，對於股票市場「已發生」之交易資料為基本之統計分析，並非林書彥個人創設，亦非其個人之投資觀點，使用者可自行至奇狐公司主程式更改參數之設定，並選擇不同之週期，週期不同，參數即會改變，其參數並非不可變動。原審就上開對上訴人有利之證據，未予斟酌說明，判決顯然不載理由。㈣本件未扣得AT30軟體，故卷內並無積極證據足資證明AT30軟體有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，原判決任意擷取林書彥證詞及上訴人在電視講解AT30軟體之電視畫面片段，自行臆測AT30軟體係每日針對當天交易之個股資訊提供常態性的價值分析、投資建議，直接或間接提供購買軟體客戶作為投資參考，屬對個別有價證券提供價值分析或推介，其推論違反證據法則。㈤證券投資信託及顧問法第四條第一項所定之「證券投資顧問」之規定係仿美國1940年投資顧問法第二條之規定而定，關於該規定之解釋及適用標準，可參酌美國最高法院於Lowe V. SEC 案中所採：倘投資顧問提供之意見並非針對個別客戶需求而作，因個人與投資顧問間之信賴關係不存在，法律無需特別保護之必要，即不屬美國投資顧問法規範之「投資顧問」等見解。原判決未參酌上開定義，竟引用於98年9 月25日廢止失效之「證券投資顧問事業管理規則」為認定投資顧問業務之依據，適用法則顯有重大違誤等語。

三、惟按：㈠證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決以上訴人之供述（供稱：於98年6月23日至同年9月30日受僱於晟揚公司，並於98年7 月1日至同年9月30日在有線電視頻道進行盤中即時分析解說，講解、銷售AT30軟體，而AT30軟體係以程式接受證券交易所之即時交易資料，自動以股票技術分析計算KD值等資料後，以「買」字或「賣」字顯示對於○○○○○○號或賣出訊號等事實不諱）；證人即共同正犯林書彥之證述（證稱：AT30軟體指標中，「買訊」在畫面出現「買」字，「賣訊」在畫面出現「賣」字，這個軟體就所有股票均可作分析。伊依交叉買賣訊號，K 線由下往上突破D 線，為買訊；反之，K線由上往下跌破D線，為賣訊。因盤中買入或賣出訊號可能會出現，但收盤時買訊或賣訊可能就消失，所以，這個軟體出現買或賣的確立點是在收盤時。AT30軟體旁有長線、中線、短線的分數，伊用分數表示上漲及下跌的百分比；客戶使用AT30軟體時會有一個畫面出來，可能昨天出現買訊，旁邊有長線、中線、短線的分數，分數都是100 分，客戶今天就會去買，也有可能客人看到買進訊號出現，但分數是100 、80、80分，不滿意就不會去買，由客人自己決定；KD值是在0-100 之間，買訊理論上，在愈低的地方出現交叉，強度是愈強，伊的分數只有4 個點，即100、75、50、25 ，例如在伊提出的資料中，有提到20以下為超賣區，伊會解讀為100分，並設為100，伊把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，方便使用者瞭解AT30軟體可能摻雜有其他指標，軟體之使用者並無法更改參數，而僅能更改週期等語）；並參酌上訴人之離職申請書、行政院金融監督管理委員會99年4月16日金管證期字第000000000號函（晟揚公司未取得主管機關許可，不得經營證券投資顧問事業）、軟體訂購單、客戶資料明細等證據資料詳為論斷。而以上訴人否認犯行之供詞及所辯，均係卸責之詞，不足採信。於理由內依憑調查所得之證據，詳予指駁；並敘明：⑴依證券投資信託及顧問法第四條之立法理由，及該條第一項、第二項規定，可知經營證券投資顧問業者，並非以提供其本人研究之分析意見或推介建議予他人為必要，若以經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務，無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，即構成經營證券投資顧問業務，自應受證券投資信託及顧問法之規範。又技術分析有別於基本分析，技術分析軟體在設計或使用時，取決於程式設計者、使用者對於技術分析之理解及所採用理論，亦即其等主觀之投資觀點而定，故在銷售證券投資分析軟體時，若該軟體就使用之技術分析指數、參數已設定，無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示者，則該證券投資分析軟體之程式已摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見。又若該軟體並已設定特定情況下提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能時，自足以認為該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能。另銷售該證券投資分析軟體者，以及購買該軟體者間之報酬或價金，若係全部或部分取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能（即該程式設計者對於技術分析指數、參數之設定，即程式設計者對於金融市場趨勢之投資觀點）時，當可認為其銷售證券投資分析軟體之行為構成證券投資信託及顧問法第四條第一項所規定「證券投資顧問」的要件。綜合上訴人所供及林書彥所證，AT30軟體係以程式接受證券交易所之即時交易資料，於盤中自動以股票技術分析計算KD值等資料後，對購買該軟體之人以「買」字或「賣」字顯示對於○○○○○○號或賣出訊號，另以 「100」、「75」、「50」、「25」等分數分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」等即時之投資建議，是AT30軟體程式確實具有自動抓取台灣證券交易之即時市場資訊，並已設定於特定情況下會提供個別股票買進或賣出之時機研判之功能，顯然具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。⑵依證人林書彥所述：「……我會把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，加以換算，方便使用者去瞭解」，此種將「計算出之KD值解讀成25-100分之間」，即係基於林書彥主觀對於金融市場趨勢之價值判斷，甚且該軟體除無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示外，就相關參數購買該軟體者根本無法加以更動。是以，AT30軟體已摻有林書彥對於金融市場趨勢判斷之意見，並設定於特定情況下提供個別股票買進或賣出之時機研判之功能。⑶另依第一審勘驗上訴人於98年9 月18日在有線電視頻道「財訊TV」節目講解AT30軟體之電視畫面結果，上訴人銷售AT30軟體時，針對當天交易之個股資訊提供常態性的價值分析、投資建議，直接或間接供購買該軟體之客戶作為投資參考，顯屬對個別有價證券提供價值分析或推介建議，有勘驗筆錄為憑。⑷再依林書彥所證：上訴人在有線電視頻道進行盤中即時、盤後分析解說，分別遊說不特定大眾以1年使用費新台幣（下同）7至8萬元、1個月使用費用5,999 元不等之價格購買AT30軟體，而晟揚公司（同時）銷售「期準無比」及AT30軟體是做生意的手法，客人身上只有7、8萬元，為了讓客人消費，只能推「比較低價的指標」讓客人買等語，且上訴人任職期間，確實有原判決附表所示陳錦和等人向晟揚公司購買AT30軟體，足證上訴人、林書彥銷售AT30軟體所收取之價金以及購買該AT30軟體者所付出之價金，均係全部或大部分著眼、取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能，故在該「使用費價金」與該軟體之「價值分析或推介建議功能」間，顯具有「對價關係」，誠屬經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議等投資業務，無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，均構成經營證券投資顧問業務等由。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已敘明：上訴人在媒體銷售AT30軟體時，強調該軟體具有對個別有價證券提供即時之價值分析或推介功能，且林書彥證稱：該軟體在盤中每0.25秒更新1 次買賣訊號等語，足證上訴人銷售之AT30軟體係每日針對當天交易之個股資訊提供常態性之價值分析、投資建議，直接或間接供購買該軟體之客戶作為投資參考，屬對個股提供價值分析或推介建議等情。無論該軟體參數是否由林書彥自行設定、購買軟體者是否可因變更週期而變更參數，及因未扣得AT30軟體而無法勘驗，均不影響該軟體確實具有上開對個股提供價值分析或推介建議之功能。原判決就林書彥對於上訴人有利之供述（100年3月11日準備程序）及證述（第一審100年12月7日審理期日），雖未說明不予採納之理由，因不足以動搖原判決所確認之事實，執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈢依證券投資信託及顧問法第四條之立法理由及該條第一項、第二項規定已足認定上訴人在有限電視頻道「財訊TV」節目銷售AT30軟體時，為客戶提供個別有價證券價值分析、投資判斷建議，並在該「使用費價金」與該軟體之「價值分析或推介建議功能」間，有「對價關係」，構成經營證券投資顧問業務，自應受證券投資信託及顧問法之規範，業經原審論述甚詳；不因72年10月6日制定之「證券投資顧問事業管理規則」於98年9月25日廢止而影響本件事實之認定，上訴理由㈤不得資為第三審合法之上訴理由。㈣其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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