最高法院一○一年度台上字第九九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第九九一號

上訴人

馬國祥

選任辯護人

吳永發律師

選任辯護人

黃廷維律師

上訴人

袁鎮國

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十月五日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人袁鎮國、馬國祥有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於袁鎮國科刑及諭知馬國祥無罪部分之判決（馬國祥犯交付國防以外應秘密之文書罪部分，業經判刑確定），改判論處袁鎮國、馬國祥共同公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪刑（主刑部分，各處有期徒刑七年四月、七年），固非無見。

惟查：㈠、法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯等）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。故法院實際審判之範圍，較之起訴書狀所載，雖可能有所擴張，因其仍為起訴效力所及，即不生訴外裁判問題。惟此公訴不可分、審判不可分原則，皆以起訴之事實構成犯罪為前提，倘若被訴部分不構成犯罪，即與未起訴之其餘事實不發生一部與全部之關係，縱使未起訴部分應成立犯罪，因已無一部效力及於全部之可言，法院即不得就未起訴部分之犯罪事實予以論究。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律；而所謂「事實同一」，則以其社會基本事實是否相同為判斷之基準。本件檢察官就馬國祥部分，係起訴其係高雄縣（現改制為高雄市，下同）政府農業處漁業管理科（下稱漁業科）技士，為公務員，張麗川、涂德隆明知馬國祥係漁業科主辦「中芸漁港加油碼頭修復工程」之承辦人，渠等為利光裕營造有限公司（下稱光裕公司）於高雄縣政府採購科進行上開工程招標前，獲取關於上開工程應秘密之文書以便提前備標，乃共同基於行賄馬國祥之犯意聯絡，由涂德隆出面，招待馬國祥前往有女陪侍之場所飲宴，馬國祥竟基於違背職務收受不正利益及洩密之犯意，於起訴書附表一、附件一所示期間，接受涂德隆之上開招待而收受不正利益。民國九十六年十月二十六日，馬國祥明知上開工程尚未公告招標，竟先撥打電話予張麗川、涂德隆，告知浩海顧問股份有限公司已將「中芸漁港加油碼頭修復工程設計預算書、結構計算、設計圖說及預定進度表」初稿交付予其，而為避人耳目，馬國祥即故意離開辦公室與涂德隆聚會，再由張麗川進入漁業科辦公室，取走其職務上應秘密之上開初稿文件，以此違背職務之方式交付上開初稿文件，以利光裕公司得以參考上開初稿提早備標等情。而依原判決理由欄說明馬國祥雖有洩密之違背職務行為，但未必會使光裕公司因而獲得必定得標之利益，方有流標之情事發生；況馬國祥接受上開不當飲宴之時間，非在九十六年十月二十六日馬國祥打電話告知張麗川與涂德隆之相當接近時間，斯時光裕公司復無法預見其必可標得「中芸漁港加油碼頭修復工程」

，光裕公司實無因馬國祥之洩密行為而支出高額飲宴費用之必要，馬國祥洩密行為與光裕公司招待之本案飲宴無對價關係等由（見原判決第二十七頁倒數第二行至第二十八頁第六行）。原判決似認馬國祥雖有將上開初稿文件交予涂德隆、張麗川，但該洩密行為與涂德隆所為之上開招待並無關連，馬國祥並無檢察官所起訴之違背職務收受不正利益犯行。如果無訛，檢察官所起訴之部分，馬國祥既未構成犯罪，縱馬國祥有如原判決所認定犯行（即光裕公司為求馬國祥所承辦之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」、「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」、「中芸漁港加油碼頭修復工程」等三項工程＜下稱本案三項工程＞，於各該工程進行期間不被漁業科承辦人員及主管刁難，暨完工後能順利驗收、請款，乃招待馬國祥前往有女陪侍場所飲宴，馬國祥明知仍應允，而參與原判決附表甲所示之飲宴），該起訴之效力似不及於原判決所認定之部分。原審就此部分併為審判，能否謂無訴外裁判之違背法令，即非無疑。雖原判決理由欄另敍明起訴書認馬國祥所為，係構成貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪，惟其應係犯同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受不正利益罪，檢察官既已就馬國祥收受不正利益之事實提起公訴，其所犯之社會基本事實顯屬同一，自應依法變更起訴法條予以審判；馬國祥收受原判決附表甲（標示馬國祥）部分之不正利益，雖非馬國祥違背職務洩密之對價，然此為起訴法條變更之問題，無庸為不另為無罪之諭知等由（見原判決第二十九頁倒數第十至三行）。然公務員接受飲宴如與其職務上之行為無對價關係，縱有不當，亦未構成犯罪。而檢察官所起訴者係馬國祥基於違背職務收受不正利益之犯意，於「中芸漁港加油碼頭修復工程」開標前，將上開初稿文件交予涂德隆、張麗川，俾於光裕公司得以參考上開初稿文件提早備標以參與該工程之投標等情；原判決所認定者則係馬國祥於承辦本案三項工程時，對於職務上之行為接受光裕公司之招待而收受不正利益等節。其中就馬國祥收受不正利益之事實，起訴書與原判決雖均為同一認定，然兩者所認定收受不正利益相對應之行為態樣卻截然不同（一為工程開標前違背職務上之行為，一為工程得標後之職務上行為），該兩者之社會基本事實是否同一，似非無再予研求之餘地。㈡、訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文，旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，始可避免突襲裁判，而維被告權益。依卷附原審審判筆錄所載（見原審卷㈡第一三一至一三四頁），審判長僅就被訴之犯罪事實，踐行訊問馬國祥之程序，並未就原判決所認定之犯罪事實告知馬國祥，予以辯論之機會，即遽行判決，對馬國祥防禦權之行使難認已獲確保，於判決要難謂無影響，亦屬違法。㈢、貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提；該所謂之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。故有罪判決，對於彼此間究竟如何具有上述「對價關係」，應在事實欄詳為記載，並於理由欄具體闡敍，始足資為論罪科刑之依據。原判決事實欄記載馬國祥係漁業科技士，袁鎮國則係該科科長，馬國祥係本案三項工程之承辦人，袁鎮國則對本案三項工程及「興達港情人碼頭─北側道路行人徒步區景觀綠美化新建工程」（下稱興達港景觀綠美化工程）負有督辦、審核之權，光裕公司因標得漁業科所主辦之上開四項工程，為求各該工程進行期間不被漁業科承辦人員及主管刁難，暨完工後能順利驗收、請款，乃招待袁鎮國、馬國祥前往有女陪侍場所喝酒飲宴。袁鎮國、馬國祥則基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意聯絡，明知光裕公司於九十五年六月十五日標得之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」已完工，但尚未驗收、請款，猶於光裕公司請求進行初驗、複驗期間之九十六年六月四日、八日，接受涂德隆之招待，嗣於九十六年六月三十日該工程即順利「驗收」完畢，九十六年七月十三日涂德隆乃再至上開啤酒屋飲宴以為慶祝。其二人復承同一收受不正利益之接續犯意，明知光裕公司於九十六年九月七日、九十七年一月二日分別標得馬國祥承辦之「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」、「中芸漁港加油碼頭修復工程」，於九十六年十月二十五日光裕公司另標得「興達港景觀綠美化工程」（此與馬國祥無關），且馬國祥承辦之「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」將於九十七年一月二十二日驗收完畢，其二人竟於九十六年十一月九日起至九十七年一月十六日止之「中芸漁港加油碼頭修復工程」、「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」及「興達港景觀綠美化工程」（此與馬國祥無關）進行期間，以接受涂德隆招待，前往有女陪侍之金珊俱樂部消費，以此方式收受不正利益等情，而論以其二人犯貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為收受不正利益罪。並於理由欄說明袁鎮國、馬國祥多次密集接受涂德隆招待前往有女陪侍之場所飲宴，顯非單純基於朋友情誼之通常餐敍，應係光裕公司為求其所承攬之上開四項工程（「興達港景觀綠美化工程」與馬國祥無關）能順利進行、驗收而宴請袁鎮國、馬國祥；而涂德隆於九十六年六月三十日「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」驗收前之同年六月四日、八日在花蝴蝶啤酒屋宴請袁鎮國、馬國祥，又於該工程驗收後之九十六年七月十三日請款期間，在上開啤酒屋宴請袁鎮國，袁鎮國、馬國祥應明知上開飲宴與「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」之「驗收、請款」顯有對價關係；另袁鎮國、馬國祥明知光裕公司於九十六年九月七日標得「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」、於九十六年十月二十五日標得「興達港景觀綠美化工程」（此與馬國祥無關）、於九十七年一月二日標得「中芸漁港加油碼頭修復工程」，復於上開工程進行期間，密集於原判決附表甲編號四至二十六所示期間，接受涂德隆招待，袁鎮國、馬國祥應知該飲宴與其二人對上開各該「工程之進行及日後驗收之督辦、審核職權」，有對價關係等由（見原判決第十七頁以下理由欄貳、一之（三），第二十頁以下理由欄貳、二之（三）部分）。則就「中芸漁港棧橋碼頭修護工程

（二）」部分，原判決事實欄似認定袁鎮國、馬國祥係對於「驗收」之職務上行為收受不正利益，但理由欄卻說明其二人係對於「驗收、請款」之職務上行為收受不正利益等由（見原判決第十九頁第九行、第二十六頁第四至六行）；另就「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」、「興達港景觀綠美化工程」（此與馬國祥無關）、「中芸漁港加油碼頭修復工程」部分，袁鎮國、馬國祥究係基於何項職務上之行為收受不正利益，原判決事實欄並未明白認定，而理由欄就袁鎮國部分，則說明係對於「上開工程之進行及日後驗收之督辦、審核職權」之職務上行為收受不正利益（見原判決第十九頁倒數第六行），就馬國祥部分，或稱係對於「驗收、請款」（見原判決第二十六頁第四至六行），或稱對於上開工程之進行及日後驗收之督辦、審核職權（見原判決第二十七頁第一、二行）之職務上行為收受不正利益。其事實記載及理由說明前後不盡相符，已有理由矛盾之違誤。

又所謂上開工程之進行，究係何指（監工、請款或其他）？如何為督辦、審核，原判決均未詳為說明，亦有理由不備之違誤。㈣、原判決事實欄認定袁鎮國、馬國祥基於收受不正利益犯意聯絡，於九十五年六月十五日光裕公司標得之「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」已完工，但尚未驗收、請款，而於光裕公司請求進行初驗、複驗期間之九十六年六月四日、八日，接受涂德隆之招待，嗣於九十六年六月三十日該工程即順利驗收完畢等情（見原判決第三頁第三至九行）。惟理由欄僅說明其二人就於九十六年十一月十三日至九十七年一月十六日同受涂德隆之招待部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等由（見原判決第二十八頁第十六至二十二行），而未敍及九十六年六月四日、八日（即「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」）部分，亦有理由不備之疏誤。又「中芸漁港棧橋碼頭修護工程（二）」部分，於九十六年六月三十日即已驗收完畢，且涂德隆因該工程而招待袁鎮國、馬國祥之部分，亦僅九十六年六月四日、八日及同年七月十三日之部分（即原判決附表甲編號一至三）與該工程有關等情，為原判決所認定之事實（見原判決第四頁第七至十四行）；況九十六年七月十三日之後，至九十六年九月七日光裕公司再標得「中芸漁港棧橋碼頭及週邊公共設施景觀改造第二期工程」，於九十六年九月二十二日（原判決附表甲編號四）再宴請袁鎮國時已逾二月。則袁鎮國、馬國祥於九十六年六月四日、八日及袁鎮國另於同年七月十三日接受招待部分，與原判決附表甲編號四至二十六所示之飲宴，似係針對不同之工程，亦非在密切接近之時地為之，依一般社會通念，該二部分之飲宴，似難認係基於單一犯意，接續為之。原判決將上開兩部分，評價為接續犯一罪，其法律適用是否允當？亦非無商榷之餘地。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決關於袁鎮國、馬國祥不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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