一○一年度台非字第二二○號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二二○號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　黃俊德上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年一月二十九日第一審確定判決（九十八年度易字第一七九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二六一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃俊德意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，已曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告黃俊德曾犯詐欺案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度訴字第二三三一號判決處應執行有期徒刑三年六月確定，接續執行，於民國九十七年十月一日假釋交付保護管束，嗣於九十八年五月二十八日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而論被告以累犯。二、經查：被告於上開九十七年十月一日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十八年五月二十八日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十八年五月十三日中午十二時，在台中縣大里市（現已改制為台中市○里區○○○○街二一六號『冠昌汽車修配廠』等時、地犯詐欺罪等情，業經台灣台中地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度易字第三０二號刑事判決判處應執行刑有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣壹千元折算一日，並於九十九年三月二十九日確定。被告因此遭法務部於九十九年九月二十九日撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期七月又二十七日（九十九年度執更字第三０八七號），自九十九年十二月十七日入監執行至一００年八月十二日始執行殘刑完畢，有台灣台中地方法院九十九年度易字第三０二號判決、被告之刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書等件在卷可稽。是本件原判決認定被告於九十八年七月六日中午十二時許，向台南縣新營市○○里○○路一號『新進汽車修配所』之曾該春所犯之詐欺犯行，其前案之詐欺案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之詐欺罪，已於九十八年五月二十八日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。經查被告黃俊德先於民國九十二年間犯常業詐欺罪，經台灣板橋地方法院於九十四年十月六日以九十二年度訴字第二三三一號判決處有期徒刑三年六月，於九十四年十月二十四日接續執行，執行期滿日原應為九十八年五月二十八日，然被告先於九十七年十月一日縮短刑期假釋出獄。嗣被告竟於上揭假釋期間內之九十八年五月十三日又犯詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十九年三月二十九日以九十九年度易字第三０二號判決處應執行有期徒刑一年確定。前開假釋因而遭法務部於九十九年九月二十九日撤銷，該常業詐欺案件之殘餘徒刑七月又二十七日，接續自九十九年十二月十七日起入監執行，至一００年八月十二日始能執行完畢。此有檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。則被告於九十八年七月六日所犯本件二次詐欺犯行之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，乃竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，自屬違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。中華民國一○一年七月二十六日最高法院刑事第五庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官周煙平本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年八月三日v

最高法院一○一年度台非字第二二○號

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