最高法院一○二年度台上字第一二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二八七號

上訴人

謝國榮

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

林永頌律師

選任辯護人

嚴心吟律師

上訴人

傅朝明

選任辯護人

鍾年展律師

上訴人

黃秀霖

選任辯護人

陳清華律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十一月二十日第二審更審判決（一○一年度重選上更(三)字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度選偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人謝國榮、傅朝明、黃秀霖有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處上訴人等共同犯公職人員選舉罷免法第一百條第一項之行求賄賂各罪刑，並為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：(一)審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄載述，陳榮豐於民國「九十六年九月十二日」，將陳英妹、余夏夫、蕭文龍所委託欲退還謝國榮之賄款新台幣（下同）五十萬元、三十萬元、三十萬元，計一百十萬元，欲退還謝國榮時，因謝國榮不在，乃交付謝國榮之妻吳淑女收受，嗣謝國榮於同年月十七日攜帶該一百十萬元，向法務部調查局花蓮縣調查站佯稱該現款疑係對手惡意栽贓之款項，並交由該站扣案調查，而認謝國榮有向陳英妹行求賄賂，及謝國榮、傅朝明有共同向余夏夫、蕭文龍行求賄賂犯行（見原判決第二頁第一至二七行）。然原判決理由欄內一面謂，扣案之系爭現款一百十萬元於「九十六年九月十一日」即原副議長鍾逸文出殯之日，即放在謝國榮住處，經謝國榮藏放在其倉庫，嗣謝國榮於同年月十七日持該一百十萬元現款至花蓮縣調查站報案（見原判決第十三頁第二四至二八行）；一面謂謝國榮於「九十六年九月十二日」原副議長鍾逸文出殯當天，即已發現該一百十萬元現款，經謝國榮藏放在其倉庫，嗣謝國榮於同年月十七日持該一百十萬元現款至花蓮縣調查站報案（見原判決第二○頁第三至七行）。互核以觀，原判決就陳榮豐於何日退還系爭一百十萬元現款至謝國榮處，及謝國榮於何日發現該一百十萬元現款等情，其事實之認定與理由之說明不相一致，自難認適法。又謝國榮於法務部調查局花蓮縣調查站供稱：伊於「九十六年九月十一日」上午，參加前花蓮縣議會副議長鍾逸文出殯儀式後，當日下午二時左右返回住處，在伊住宅大門右側冷氣排管邊發現該一百十萬元現款等情（見九十六年度選他字第八四號卷第一宗第十六、十七頁）。另由謝國榮所提出鍾逸文之訃聞影本以觀，其上記載鍾逸文過世後之家祭、公祭，於「九十六年九月十一日」舉行，則原判決理由欄貳之二（二）１內憑何謂鍾逸文之出殯日期為「九十六年九月十二日」？其與判斷陳榮豐究竟有無於何日代陳英妹、余夏夫、蕭文龍退還系爭款項予謝國榮之妻吳淑女攸關，自須詳加調查究明。又謝國榮始終否認陳榮豐曾交付系爭款項予其配偶吳淑女，而究竟陳榮豐有否交付系爭款項予吳淑女，與判斷謝國榮等有否被訴犯行至有關係，為求事實之真確，實有傳訊吳淑女詳查究明之必要，本院前次發回意旨已指明，又謝國榮之原審選任辯護人於原審審理時亦陳稱：「請依最高法院發回意旨依法審酌」（見原審卷第二五九頁），本件謝國榮所提起上訴意旨，亦爭執其原審辯護人於原審有請求傳訊吳淑女查明之意，則原審仍未傳訊吳淑女詳予調查釐清，即為上開不利於謝國榮等之認定，亦有調查職責未盡之可議。（二）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件檢察官並未對傅朝明、黃秀霖提起第二審上訴，係僅由各該被告提起第二審上訴。查第一審係認傅朝明、黃秀霖與謝國榮基於接續賄選之犯意聯絡，及行為分擔，共同向陳英妹、余夏夫、蕭文龍、黃玲蘭行求賄賂各五十萬元、三十萬元、五十萬元、五十萬元，爰就傅朝明、黃秀霖各量處有期徒刑三年六月。而原判決係認謝國榮向陳英妹行求賄賂五十萬元賄選部分，係謝國榮自行為之，傅朝明、黃秀霖就該部分並未參與；又謝國榮向余夏夫、蕭文龍接續行求賄賂各三十萬元、五十萬元賄選部分，僅與傅朝明共同為之，黃秀霖並未參與；再者，謝國榮向黃玲蘭行求賄賂五十萬元賄選部分，僅與黃秀霖共同為之，傅朝明並未參與，則原判決所認定傅朝明、黃秀霖之犯罪情節，明顯輕於第一審所認定其二人之犯罪情節，乃原判決就傅朝明、黃秀霖仍各量處有期徒刑三年六月，即等同於第一審就其二人所宣告之主刑，依上述說明，亦難認允當。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決就傅朝明、黃秀霖不另為無罪之諭知部分（見原判決理由欄參之二），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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