最高法院一○二年度台上字第一三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三○八號

上訴人

徐忠岳

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月十二日第二審判決（一０一年度上訴字第二九七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第一一五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○轉讓禁藥二罪（均累犯）罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯不知甲基安非他命係屬藥事法所稱之禁藥云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第二十二條第一項第一款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。而九十三年四月二十一日修正之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第八條第二項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。原判決依上開規定論處上訴人罪刑，核無違誤。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，猶執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審前述職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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