最高法院一○二年度台上字第一四九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四九○號

上訴人

林港豐

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月九日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第一一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第五二

六、二二○七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠檢舉人Ａ女不可能向上訴人林港豐購買「窈窕DIY 生機膠囊」，原審未傳喚Ａ女調查其交付台中市政府衛生局之膠囊來源，遽認係不詳姓名之人購買，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原審未傳訊優美生化科技有限公司（下稱優美公司）負責人江智宏調查，遽認其開立統一發票係於受上訴人委託包裝膠囊完成後，而逕認定優美公司包裝之膠囊非來自龍杏生技製藥股份有限公司（下稱龍杏公司，負責人林哲男），有違經驗法則，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人並非主張優美公司開立之統一發票僅係包裝「窈窕DIY 生機膠囊」之費用，原判決竟為該項認定，有證據上理由矛盾之違法。㈣依Ａ女於民國九十八年六月二十四日在上訴審證述，可知張智能當時係經營日森國際事業，原審以張智能於第一審傳拘無著未能調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處其犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪刑及予以減刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：Ａ女交付台中市政府衛生局之「窈窕DIY 生機膠囊」係上訴人出售，並含有西藥Sibutramine （諾美婷）成分；上訴人知悉減肥食品有摻雜西藥之事實及危險，且有意隱匿「窈窕DIY 生機膠囊」之來源，所辯上開膠囊係委由林哲男調配製造，不知含有西藥成分，無可採信；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決係依憑Ａ女提出扣案之「窈窕DIY 生機膠囊」、大川豐國際事業股份有限公司（下稱大川豐公司）統一發票、該膠囊與上訴人提出之「窈窕DIY 生機膠囊」經檢驗均含有西藥Sibutramine （諾美婷）成分之台北市政府衛生局檢驗報告等證據，而認定上訴人有販賣偽藥予不詳姓名之人，復說明上訴人被訴製造偽藥及販賣予其他不特定人之犯行不能證明。至購買「窈窕DIY 生機膠囊」者之真實身分為何，並不影響上訴人犯行之成立。原審未傳喚Ａ女調查，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決以龍杏公司曾受上訴人委託製造之「窈窕DIY 生機膠囊」，係於九十三年八月二十日、二十一日分二批交付，又扣案「窈窕DIY 生機膠囊」係由上訴人委託優美公司包裝，而優美公司開立予上訴人之包裝費用統一發票八張，日期係於九十三年七月十日至同年八月十九日間，依一般交易慣例，優美公司應於完成包裝工作後始交付統一發票，因而認上訴人交付優美公司包裝之「窈窕DIY 生機膠囊」非龍杏公司製造。再參諸常情，統一發票相當領款收據，優美公司為上訴人完成包裝工作及領得款項前，自無交付統一發票予上訴人而自陷不利狀況，原判決認定尚無違經驗法則，其未傳訊江智宏調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另原判決認定優美公司開立之統一發票品名所載包裝費，僅係「窈窕DIY 生機膠囊」之包裝費用，縱有不符，亦於上訴人犯罪之成立不生影響，不得執為適法上訴第三審之理由。㈢上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚張智能，原審未予傳喚，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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