最高法院一○二年度台上字第一六○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六○四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳登財

選任辯護人

陳清白律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十二月十二日第二審判決（一０一年度上訴字第一０五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第四三三三、六０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分：

一、本件原審經審理結果，認上訴人即被告吳登財有原判決所載於民國一０一年三月二十四日下午六時許，在台南市○○區○○里○○○○號住處，轉讓第一級毒品海洛因予楊潣靖（起訴書誤載為楊潤靖）施用之犯行至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，變更檢察官起訴所引用之法條，改判論吳登財轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之宣告，固非無見。

二、惟按：㈠、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即屬採證違背證據法則，其判決當然違背法令，足為撤銷之原因。又證人證述前後不一，究竟何者為可採，法院仍應依證據法則以定取捨，非謂一有不符或矛盾，即得逕為被告有利之認定；且販賣毒品罪，法定本刑甚重，政府查緝殷切，販毒者為規避嚴刑峻罰，若非交易雙方熟識，常須經穿針引線始能購得，自不能以雙方素有交情，即認係無償轉讓，不可能有販賣之情事。本件證人楊潣靖於警詢及檢察官偵查中均證稱：所施用之海洛因係向「財仔」（指被告吳登財）購買，海洛因摻於香菸內，一支香菸買新台幣（下同）五百元等語（見警卷第二十四、二十五頁、偵查卷第四十九、五十頁），被告於第一審及原審亦均坦承證人楊潣靖於原判決所記載之時間前往伊住處施用其摻有海洛因之香菸等情（見第一審卷第五十四頁、原審卷第五十頁反面）。倘若無訛，證人楊潣靖於警詢及偵查中之證述，是否不能資為被告有販賣毒品海洛因予證人楊潣靖之證據，即非無研求之餘地，原審徒以被告與證人楊潣靖交情甚篤，且其證述在細節有些微疵，遽認應以其事後在審判中所證係無償轉讓較為可採，按之上開說明，其取捨證據職權之行使，難謂與證據法則無違。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於轉讓第一級毒品部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：吳登財持用門號○○○○○○○○○○號行動電話為販毒聯絡工具，在原判決附表（下稱附表）編號1至5所示時地，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予曾建欣、陳信福，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告有此部分犯罪，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判被告無罪之判決，係以：㈠、犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第十七條第一項定有明文。則施用毒品或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。證人曾建欣固於警詢、偵查中及第一審證稱：伊於一０一年二月十七日上午十時許，在吳登財台南市○○區○○里○○○○號住處，向吳登財購買一千元海洛因一小包；伊知道吳登財家在將軍區馬沙溝那邊，且在上述時間去吳登財家以一千元向其購買海洛因一小包等語（見警卷第四頁、偵查卷第二二九頁、第一審卷第五四至五六頁）；證人陳信福於第一審證稱：伊係於一０一年二月八日十五時許、同年月十六日十七時四十分許、同年月十七日二十二時二十四分許，及同年三月十六日二十一時一分許打電話給吳登財，說要過去他那裡，跟他拿海洛因、安非他命，共四次，拿海洛因居多，有一次拿海洛因與安非他命，每次都有拿到毒品，海洛因及安非他命價錢都一樣，每次三千元；最後一次同時買海洛因與安非他命的時間是一０一年三月十六日等語（見第一審卷第五七、五八頁），於警詢時供稱：自一０一年二月一日起至三月十六日止，購買五次毒品海洛因（見警卷第二十頁），於偵查中供稱：一０一年三月十六日同時買海洛因、甲基安非他命各三千元。二月八日至二月二十五日都是買海洛因三千元各等語（見偵查卷第一七二頁）。然被告始終否認有此部分之犯行，而證人曾建欣、陳信福間曾分別以公共電話或行動電話與被告聯絡，固有通聯紀錄在卷可憑，然並無任何通話內容之譯文可資查核，無從補強佐證其等與被告聯絡係從事毒品交易之事實。㈡、被告為警查獲時固扣得毒品海洛因四包及甲基安非他命六包，然被告亦自承有施用毒品海洛因及甲基安非他命之情事，是亦不能證明係供販賣予證人曾建欣、陳信福之用，則扣案上開毒品充其量僅能證明被告有持有毒品之情事，扣案磅秤縱係被告所有，亦無從證明作為販賣毒品予曾建欣、陳信福所用等情，因認被告被訴附表編號1至編號5所示販賣毒品予證人曾建欣、陳信福之罪嫌尚屬不能證明。已依其證據調查所得，敍明憑以論斷之理由。經核與法並無不合。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠、證人曾建欣、陳信福於警詢、偵查及法院審理時先後所為供述並無矛盾之情形，原判決認其等先後供述矛盾，顯與卷內證據資料不符，有證據法上理由矛盾之違法。㈡、被告被查獲時經扣得電子磅秤、削尖之吸管、殘留有殘渣之空夾鏈袋，及已分裝完畢而重量復極其相當之毒品海洛因與甲基安非他命，而販賣毒品亦非必須使用分裝匙，況上開削尖用之吸管及留有殘渣之空夾鏈袋亦得作為分裝毒品供販賣之用，原判決將上開證據予以割裂，單獨觀察分別評價，採證顯然違背證據法則等語。惟按：㈠、施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱其供述先後一致，態度堅定，無任何瑕疵可指，且與被指認販毒者間無任何冤仇或嫌隙，為防範其圖免刑責而為虛偽陳述，仍須有補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。原判決本於上開旨趣，於理由內敍明證人曾建欣、陳信福指述如無其他補強證據，仍不得據為被告有罪之認定，於法並無不合，縱其所敍證人曾建欣、陳信福所指向被告購買毒品之時間、次數先後不合所為說明，與卷內證據資料未盡相符，然除去該微瑕，因不影響於判決結果，仍不得執為第三審上訴之合法理由。㈡、所謂補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，而得確信其指證為真實者，始足當之。本件被告為警查獲時經扣得玻璃球吸食器一個、殘渣袋四個，經警採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷第四十七頁）。則原判決於理由內敍明被告自身亦有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，則其被警方查獲時雖經扣得經分裝之毒品，亦僅能證明其有持有毒品之情事，扣案電子磅秤縱係被告所有，可供販賣毒品之用，仍不足以推論有販賣毒品予證人曾建欣、陳信福犯行，參以被告係於一０一年三月二十七日被警查獲，並扣得上開毒品等物，而證人曾建欣、陳信福指認被告販賣如原判決附表編號1至編號5所示購毒之日期分別係於一０一年二月八日、十六日、十七日及同年三月十六日，與所指販賣毒品在時間關係上欠缺密切關聯性，其說明與審認難與證據法則有違。又被告被警查獲時扣得削尖之塑膠管雖得資為分裝毒品用之工具，然亦得資為搯取毒品供己施用之工具，尚難逕認係販賣毒品之工具，而殘留有殘渣之分裝袋，在客觀上亦不足以推認係供販賣毒品予證人曾建欣、陳信福之用，原判決就此雖漏未說明，因於判決本旨不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。經核檢察官此部分上訴意旨係持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞，或就不生影響於判決結果枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

M