最高法院一○二年度台上字第二○六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○六六號

上訴人

張宗寶

選任辯護人

陳永來律師

　　　　　　魏雯祈律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月九日第二審判決（一０一年度上訴字第五一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三二五八八號，九十九年度偵續字第一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張宗寶係吉泰電機技師事務所（下稱吉泰電機，現已結束營業）負責人，其為取得承攬桃園縣桃園市公所於民國九十年十二月間辦理「桃園市長德里等35里監視設備購置安裝工程委外規劃設計監造案」權（下稱監視設備監造案），基於以詐術使開標發生不正確結果及行使偽造私文書之犯意，利用長誼電機技師事務所（負責人施正雄，下稱長誼電機）人員先前提供技師執業執照、稅捐證明等文件予吉泰電機參與私人採購案之機會，未經同意擅自以長誼電機名義參與上開監視設備監造案之投標，另利用不知情刻印店人員偽刻「長誼電機技師事務所」暨負責人「施正雄」之印章，再指示不知情之某員工在原判決附表（下稱附表）編號㈠至㈣所示之勞務採購報價單等相關投標文件上接續蓋用偽造之長誼電機大、小章，以偽造勞務採購報價單，復指示不知情之員工徐玉玲或楊雅雯購買台灣銀行支票，資為長誼電機之押標金，郵寄至桃園縣桃園市公所而行使之，著手以詐術使開標發生不正確結果之行為，嗣採購案除上訴人所冒用之長誼電機，及經桃園縣桃園市公所採購案承辦人員判定資格不符之德鑑樓國際有限公司（下稱德鑑樓公司）、晨翔科技有限公司（下稱晨翔公司）外，另有吉泰電機、睿智開發企業有限公司（下稱睿智開發公司）、遠東電機工業技師事務所（下稱遠東電機）三家合格廠商參與投標，已達法定競標廠商，然開標後，因最低標之遠東電機報價為 0％，並不合理，承辦人員予以保留，並限期提出說明，不知情之吉泰電機員工則接續於附表編號㈤之押標金退還單據上蓋用偽造之長誼電機大、小章後，持以而向桃園縣桃園市公所行使，均足生損害於桃園縣桃園市公所採購作業之公平、正確及長誼電機、施正雄。嗣遠東電機行文說明後，桃園縣桃園市公所仍判定不合理，不決標予遠東電機，九十一年一月四日決標予次低標之吉泰電機，長誼電機參與投標與否對開標之結果不生影響，致未發生不正確之結果等犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，依修正前牽連犯之規定，改判論上訴人以詐術使開標發生不正確結果，未遂，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

二、上訴意旨略以：㈠、本案與之前以詐術投標「飛航服務總臺高雄機場機電及助航燈光設施新設置或汰換工程委託規劃設計監造服務」（下稱後案）發生時間相近、犯罪手法相似、所犯罪名相同，縱上訴人有本件犯行，其主觀上亦具有概括犯意，難謂非屬連續犯，原審以二案手段不同，非前案判決效力所及，有判決不適用法則之違法。㈡、由長誼電機之負責人施正雄於九十七年十一月四日偵查中之證述可知，上訴人確實取得長誼電機及施正雄陪標之概括同意，上訴人自行刻印也未違反雙方之合意範圍，難認長誼電機有何損害。況排除長誼電機亦已超過法定三家以上廠商參標之門檻，且最後由吉泰電機得標是因為遠東電機報價不合理所致，故本案應成立政府採購法第八十七條第五項之借名投標罪；又政府採購法第八十七條第五項是於九十一年二月六日增修公布，上訴人於行為時並無該罰則，應為無罪判決，原判決遽認成立行使偽造私文書及詐術投標未遂罪之想像競合，顯有判決適用法則不當之違法。

三、惟按：㈠、連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。本件「監視設備監造案」與「飛航服務總臺高雄機場機電及助航燈光設施新設置或汰換工程委託規劃設計監造服務」，乃係個別獨立事件所引致，難認係自始即在同一預定之犯罪計畫內，原判決於理由內敍明：本案與前案犯罪手段不同，且時間相去約四個月，難認有修正前刑法所定連續犯關係之適用（見原判決第三頁倒數第四列起）。其說明於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。本件原判決認定上訴人有原判決所載行使偽造私文書、以詐術使開標發生不正確結果而未得逞之犯行，係依憑證人施正雄於第一審、警詢及偵查中先後證稱：伊曾與上訴人會互相配合報價，如果上訴人需要伊簽名，伊會自己簽；如果需要長誼電機用印，就是伊公司自己蓋章；如果上訴人要伊配合投標，上面的印章應該就是伊公司的印章；本案投標相關文件上長誼電機及施正雄之大、小章不是伊所有；公共工程投標與民間報價有差異，公共工程投標不只是出價，還要寫很多企劃文件；伊手上案子很多，不喜歡去投公共工程的案子；因為公家要求比較多，所以伊都會去看企劃書等文件做調整，不會授權上訴人去填寫；不管是私人報價或公家投標，都不可能授權上訴人去刻長誼電機的大小章，因渠等距離很近，上訴人拿過來，伊都會蓋，伊從來不會讓別人刻伊公司的章（見第一審卷第一０四至一一三頁）；九十年十二月間並無參與監視設備監造案，沒有借牌給上訴人；投標文件上的大、小章不是伊公司的章，沒有授權上訴人刻伊公司的章和個人的章；上訴人沒跟伊講過要投標本件公共工程各等語（見偵字第二０四八０號卷第二十一至二十六、八十五、八十六頁），及上訴人於偵查中供稱：我確認施正雄不知道這個案子……，而且我應該是沒有告訴他標案的名稱；另外，我是因對法律不瞭解致誤觸法網等語（見偵查卷第九十一頁），暨附表所載桃園市公所勞務採購報價單等證據資料，以為論斷，另敍明：證人施正雄與上訴人熟識多年，交情匪淺，於偵查及審判中雖對上訴人偽造大小章一事感到不悅，然基於多年友誼，仍屢為上訴人求情，不要被吊銷執照等情（見偵續卷第十一頁、第一審卷第一一三頁背面），所證自堪採信。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、九十一年二月六日增修公布之政府採購法第八十七條第五項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應是「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。本件上訴人係以偽造採購報價單方式參與本件投標案，核與政府採購法第八十七條第五項所定借牌投標之情形不同。原判決論上訴人以政府採購法第八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，於法並無不合，執以指摘，殊非適法。㈣、證人施正雄於九十七年十一月四日偵查中係證稱：未授權上訴人刻其公司及個人之章；上訴人確實沒有跟伊講過要投標本件公共工程等語（見偵查卷第八十六頁），就形式觀之，並非有利於上訴人之證據，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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