最高法院一○二年度台上字第二八四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二八四五號

上訴人

謝清賢

選任辯護人

林仲豪律師

選任辯護人

吳佳龍律師

選任辯護人

戴勝利律師

上訴人

葉義雄

上訴人

葉陳椿

上二人共同選任辯護人

江信賢律師

　　　　　　蔡麗珠律師

　　　　　　王津菁律師

上列上訴人等因賄選案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年五月九日第二審更審判決（一０二年度選上更㈠字第九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度選偵字第一０、四五、四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人謝清賢、葉義雄、葉陳椿有其事實欄所載賄選犯行明確，因而維持第一審論處謝清賢犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪刑；葉義雄、葉陳椿幫助犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪刑之判決，駁回其等於第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。原判決理由壹、三、「證據能力部分」，以「辯護人雖主張：系爭錄音帶內容既無法判定為何人之聲音，…應認系爭錄音帶無證據能力云云。惟按錄音帶係經由錄音機，以機械力直接將聲音收錄在空白錄音帶上製成，係屬物證；倘未經人為操作，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力。查，依卷內資料所示，扣案之錄音帶係證人葉廣儀風聞被告謝清賢賄選，為求取證，而以錄音機在火鍋店，收錄自己與他人間之對話而製成…。依上開說明，該錄音帶應具有證據能力；」然葉義雄、葉陳椿於原審除否認錄音帶上有其二人之聲音外，並爭執該錄音帶是否有遭到變造或剪接之情，進而主張公訴人顯然無法舉證證明是否「未經人為操作」，自無證據能力（原審卷第九一、九二頁）。原判決就葉義雄、葉陳椿上開有利之辯解何以不足採信，上開錄音帶是否確實「未經人為操作，未伴有人之主觀意見」，均未予論述說明，遽為判決，已有判決理由不備之違背法令。（二）、原判決雖引用上開錄音帶作為證人葉廣儀不利上訴人等證言之補強證據，並據為上訴人等不利之論斷。另說明「該錄音因條件不足而無法鑑定，非謂該錄音帶即係遭剪接或有重大瑕疵，仍須審酌其他一切情狀茲為判斷。查，該錄音之對話情節及內容，堪認連續自然，且長達40幾分鐘，應非刻意編排虛擬對話…」（第一０頁）。原判決謂該錄音帶全長約四十五分鐘三十二秒，關於賄選部分僅三分三十秒（摘錄部分如原判決附表所示），證人葉廣儀於第一審復證稱：其係在前往火鍋店途中，經過崑山科技大學門口時，按下錄音機；至火鍋店門口，有跟小孩子說話再進去。其間，謝清賢有走出來與其打招呼，然後謝清賢進入火鍋店與友人一起用餐。之後，謝清賢才與其至布簾後之廚房處，以一票新台幣（下同）二千元，共計八千元之對價賄選。該項錄音係錄到自動跳起來為止等語（第一審卷第一０四頁背面至第一一一頁）。倘若無誤，該錄音內容應非只賄選部分而已。究該錄音帶之全部內容如何？所錄得之相關過程，是否確如葉廣儀所述？事涉葉廣儀不利於上訴人等之證詞是否可採之判斷，亦與該錄音帶是否確如原判決認定「對話情節及內容，堪認連續自然，且長達40幾分鐘，應非刻意編排虛擬對話」乙節攸關。此部分本院第一次發回已予指明，原審猶未加究明釐清即遽為判決，有調查未盡及判決理由不備之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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