最高法院一○二年度台上字第三三七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三七六號

上訴人

郭俊毅

選任辯護人

王永春律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第二四五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二五三○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人郭俊毅共同轉讓禁藥未遂罪刑，固非無見。

二、惟查所謂著手，係指行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言。故轉讓禁藥或毒品，以行為人向受讓者為轉讓之意思表示時，始為著手。原判決事實認上訴人與綽號「GARY」之成年男子，共同基於轉讓禁藥、第三、四級毒品之犯意聯絡，於民國一○○年十一月二十六日晚間十一時許，在台北市民生東路與新生北路口「金億酒店」內，自綽號「GARY」之成年男子收受如其附表編號一至七所示之禁藥、第三、四級毒品而持有，並依「GARY」之指示，欲將上開禁藥、毒品轉讓予將至該酒店特定包廂消費之成年客人，嗣攜帶外出欲找朋友聊天，而於翌日上午零時三十五分許，在台北市○○區○○○路○○○巷○○○號前，因遭警盤查，自首交出該禁藥、毒品而未遂（見原判決第一至二頁）。倘屬無訛，該「GARY」之男子是否已與將至該酒店特定包廂消費之成年客人間，就該禁藥、毒品之轉讓有所約定，才將該禁藥、毒品交付上訴人，令其轉交？原判決並無認定及說明，則能否因其持有中為警查獲，即認其已著手轉讓，而論以轉讓禁藥、毒品未遂罪，不無研酌餘地。究上訴人是否已著手犯罪，事實尚有不明，原審未予調查釐清，遽依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同轉讓禁藥未遂罪刑，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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