最高法院一○二年度台上字第三八三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八三九號

上訴人

侯武成

選任辯護人

陳信伍律師

　　　　　　謝志嘉律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年八月三日第二審更審判決（一００年度重上更㈣字第四三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一七四七、二一０四號、九十一年度偵字第八七至八九、一一九至一二四、一二七、一二九、一三０、一三二至一三四、

一三六、一三七、一四一、一四二、一四六、一四九、一五二至一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人侯武成連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑），及連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採取；證人林勝政、吳誌鴻、黎謹銓、王建惠、張慶文、盧文生、曾玉萬、陳輝陵、鄭皇財、許省德、吳前德、陳治詠（下稱林勝政等人）在偵查中之證言，可以採信，至於林勝政、吳誌鴻、黎謹銓、王建惠、盧文生、許省德、吳前德、陳治詠嗣在上訴審時，翻供所為有利上訴人之證述，則不足採取；上訴人於原判決事實欄所載之時間，任台東縣成功鎮鎮長，經辦事實欄三之㈠、㈡所列如原判決附表營繕公共工程之採購，明知違反法令，而就原判決事實欄三之㈠部分營繕工程，事先分別指定林勝政等人承作，又就原判決事實欄三之㈡部分營繕工程，事先分別指定許招文、陳坤章、陳定本、陳順來、王文土、陳進吉、林連堂、蘇嘉靖、許進榮及柯芳雄（下稱許招文等人）承作（工程名稱與受指定施作之廠商均詳原判決附表所載），而直接圖利林勝政等及許招文等人，並就事實欄三之㈠部分之行為，於工程招標或第十三屆台東縣成功鎮鎮長選舉前後，以借款或競選連任成功鎮鎮長贊助款之名義，先後向得標之林勝政等人收取賄款；林勝政等及許招文等人各所承作之上開工程，扣除成本、稅金等費用後，均有各該承作工程金額即原判決附表所示「決標金額」之一成利潤，而彼等上開利潤均係違法手段得標工程所獲，屬不法利益；上訴人聲請傳喚李海南作證，已無必要；上訴人就原判決事實欄三之㈠部分所為，係犯民國九十二年二月六日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，就原判決事實欄三之㈡部分所為，係犯同條例第六條第一項第四款對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲利罪，公訴人就上開二罪，均以犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收受回扣罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更；上訴人所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；本案與刑事妥速審判法第七條減輕其刑之規定不合；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查原判決認定上訴人自八十六年十月起，於擔任台東縣成功鎮第12、13屆鎮長，負責督導綜理全鎮行政業務及採購。……，其明知辦理營繕工程之採購，依據「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」（下稱「審核程序表」）之規定，新台幣（下同）一百五十萬元以下五萬元以上之營繕工程，應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於八十七年七月一日「修訂」生效實施後，（改）五十萬元以上未達三百萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理……等情（見原判決事實欄一），顯已明白認定，上訴人於八十七年七月一日前，經辦台東縣成功鎮營繕工程，應適用上開修正前之「審核程序表」規定，是並無所指未明白認定上訴人於該時間所違背之法令之情形。又原判決另認定上開審核程序表，嗣經台東縣政府以八十七年十月十二日（87）府主二字第112548號函刪除，另由各鄉鎮公所本權責自行依規定訂定內部審核程序，台東縣成功鎮公所乃依據上開台東縣政府函示，自行訂定「台東縣成功鎮公所營繕工程及購置訂製變賣財物內部審核程序（簡明表）」（下稱「審核程序簡明表」），並於八十七年十月二十七日以87城鎮主字第10189 號函台東縣政府備查等情（見原判決第二頁）。查上開台東縣政府上開函令，固刪除該府之前製頒審核程序表有關營繕程序之規定，但觀其內容並說明「各所應本權責，自行依規定訂定內部審核程序，函送審計機關核備，如未訂定相關內部審核程序，欲比照規定辦理，應全部比照，不得比照部分」等語（見第一審卷㈡第一一五至一一六頁），是台東縣政府之前製頒之審核程序表，於成功鎮公所依其函示自行訂定內部審核程序前，並未立即遭刪除失效，亦即台東縣政府成功鎮公所於依上開上級之函示而自訂內部審核程序簡明表，並於八十七年十月二十七日函台東縣政府及審計部台灣省台東縣審計室備查並實施前，縣政府原規定之審核程序仍有效實施中。是成功鎮辦理本案營繕工程採購程序之規定，並無上訴人所指於上開審核程序表遭台東縣政府刪除後，而有所謂「法律空窗期」存在之情形。又修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法令、直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。而所謂「違背法令」係指違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，此項內容在該條例九十八年四月二十二日修正公布時，已予明文規定。查台東縣鄉鎮市公所辦理營繕工程所依據之上開審核程序表，係台東縣政府於政府採購法施行前，為規範轄內所屬各機關辦理營繕工程發包方式所制訂之職權命令，雖受規範者為台東縣政府所屬機關內部辦理營繕工程之公務員，惟當各機關遵守辦理後，已對外發生效力，及於有意承攬公共工程之不特定人民（廠商），使其需依不同之發包金額，遵守上開程序參標、比價或議價，而影響其權利與義務，自非僅具行政規則性質之職權命令，而係就不特定人民所作對外發生法律效果之職權命令，當屬「職權命令」，上訴人違背上開規定，自屬符合貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之違背法令情形。再貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定之圖利罪，乃處罰公務員貪污行為之概括規定，必其行為不合於同條例第四條至第六條之其他特別規定者，始有其適用。倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論處，無再適用本罪之餘地。原判決認定上訴人事實欄三之㈠部分之圖利他人行為，而有違背職務收受賄賂之情形，因而適用同條例第四條第五款之特別規定論處，於法並無不合，不容任意指為違法。

三、上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對於原審採證認事之職權行使及於判決結果不生影響之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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