最高法院一○二年度台上字第三八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八八三號

上訴人

蔡騰森

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二十九日第二審判決【一○二年度上訴字第六九九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）一○一年度偵字第一三五九四、一三五九六號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人蔡騰森犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查證人即警員陳隆興於第一審審理中，證述因販賣毒品案件拘提上訴人，經上訴人主動告知，而在自小客車右前門夾層查獲扣案槍枝，上訴人於民國一○一年五月五日，以○九二六○五三四六一號行動電話與○○○○○○○○○○號行動電話通聯，所談及槍枝交易，與扣案槍枝無關等語（見第一審卷第七十五頁反面至七十八頁）。又依卷附上訴人之○九二六○五三四六一號行動電話，於一○一年五月五日下午十時二十五分許、同日下午十時三十二分許，與○九七六四二七三七八號行動電話之通訊監察譯文內容，上訴人於一○一年五月五日係表示欲購買槍枝（見偵查卷一第二○九頁反面）。則上訴人於九十九年十二月底某日，受不詳姓名綽號「毛毛」之成年男子委託，非法寄藏之扣案槍枝，與上訴人於一○一年五月五日表示欲購買之槍枝，顯然不同。則陳隆興於上訴人告知非法寄藏扣案槍枝前，是否已有合理懷疑？非無疑義。原判決依上開陳隆興之證述及通訊監察譯文內容，認陳隆興於執行搜索時，已合理懷疑上訴人非法持有扣案槍枝，上訴人不符自首要件，其認定與卷內資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。究竟上訴人有無自首，原審尚有調查釐清之必要。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命，是否有證據佐證，非無疑義，原判決遽認其有此部分犯行，有違本院七十六年台上字第四九八六號判例云云。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（十三罪，均處有期徒刑）、轉讓禁藥（二罪）各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已依憑上訴人之自白、證人阮煌鳳、葛修勇、鄭觀雅、許順興、蕭國彬、洪明華、陳俊宇之證言，卷附通訊監察譯文、毒品鑑定書及扣案甲基安非他命、帳冊等證據資料，詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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