最高法院一○二年度台上字第四四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四八九號

上訴人

柯金發

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年八月七日第二審判決（一○二年度上訴字第三四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第七八四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人柯金發於民國八十五年間某日，在網路上以每支約新台幣（下同）五、六千元之價格，購買如原判決附表（下稱附表）編號1、2所示具殺傷力之空氣槍二支而無故持有；復另行起意，於九十二年間某日，以約八千元之價格，購買如附表編號3 所示具殺傷力之空氣槍一支而無故持有等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人以⑴未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪（附表編號1、2部分），處有期徒刑一年十月，併科罰金五萬元；⑵又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍（附表編號3 部分），處有期徒刑一年八月，併科罰金四萬元；並均諭知罰金易服勞役折算標準及相關從刑。並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金七萬元。固非無見。

惟查：刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，並不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始屬之。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷。依卷內資料：

⑴本件係因警方執行於一○一年起配合台中市政府警察局烏日分局共同執行網路巡查勤務時，發現露天拍賣網站，申登帳號00○○○○○○於一○一年一月至七月期間透過露天拍賣網站購買改造瓦斯槍之強化零組件（詳如警聲搜字卷第九頁所載：鋼珠彈丸、精密管、加壓瓦斯、強力推彈機與槍機拉柄等），認購買者有改造瓦斯槍枝，增強射擊動能之具體犯意。

⑵警方根據網路IP查址結果，附掛電話之○○路○○○號為空戶、而IP發話位置在設立帳籍之○○路○○○巷○號，且為上訴人全家設籍地址（見警聲搜字卷第三○至四○頁）；警方進而執行搜索後，其職務報告書記載「於一○一年七月二十六日八時四○分持屏東地院搜索票一○一聲搜○○○五八三號實施搜索，經專案人員出示搜索票證件並向柯嫌說明來意，該嫌表示平時均有收藏、把玩瓦斯槍之嗜好，並且主動帶領專案人員至搜索地址三樓處查驗瓦斯槍枝，經初步鑑定測試，認定五把瓦斯長槍均有殺傷力，依法查扣送交刑事警察局實施專業鑑定」（見原審卷第一○六頁）。

⑶證人邱志中於第一審證稱「（審判長問：你去搜索時有無發現搜索扣到你在網頁上被告所扣（購）東西？）現在無法確定，現場東西很多。」「（當時為何發動搜索？）有些東西是裝在槍枝。但是是沒有扣到。」「（當時有無問被告這些網購上的東西現在在那裡？）現場沒有問，筆錄上也沒有問，我也沒有問被告。

日後搜索會改進。」「（你們搜索時的作為與勘驗時的作法一致？）沒有。我們當初認為可能是被告自己把玩的。」「（聲搜卷宗所附被告購買的槍枝現場有無查到？）現場沒有辦法判定。因槍枝太多無法判定每一把的型號。」「（你們也沒有比對？也沒有扣？）是。」（見第一審卷第四○頁反面、第四十一頁）。

倘上揭⑴⑵證據資料及證人證言為可採，本件承辦搜索之員警在搜索前，係認定上訴人涉持有瓦斯槍，對於其實際持有空氣槍之事實，是否有認知？涉對於上訴人非法持有附表之具殺傷力之空氣槍二犯罪事實，是否有確切證據得為合理之可疑？如否，上訴人在該犯罪未發覺前，主動告知並帶往住處三樓取出所持有之空氣槍交付承辦警員，是否合於自首之規定？又依前揭證據資料，承辦員警所懷疑的上訴人在網路購買持有「瓦斯槍」及其強化零組件部分，並未在上訴人住處搜獲，而此部分與上訴人在未發覺前交付其非法持有具殺傷力之「空氣槍」似屬不同客體，此觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第八條將瓦斯槍、空氣槍分別規定自明，警員職務報告書並誤空氣槍為瓦斯槍，詳情亦有待專業人員釋明，此均與上訴人是否合於自首要件之事實認定至有關係，且影響及於量刑。原審就此未進一步詳究論述，自有查證未盡及理由欠備之可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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