最高法院一○二年度台抗字第一一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○二年度台抗字第一一號

抗告人

陳佳申

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十一月二十一日駁回聲請再審之裁定（一○一年度聲再字第二六號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人陳佳申因違反毒品危害防制條例案件，對於原審法院民國一○○年二月十四日九十九年度上訴字第一六八號部分確定判決（下稱原判決）聲請再審，其聲請意旨略以：㈠、原判決認抗告人涉犯如其附表（下稱附表）編號四、五、六所示之犯行，並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，係以花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0000000000號函（下稱花蓮分局函）及所附之通訊監察譯文為依據。惟原判決經提起上訴後，最高法院就○○○○號三至五所示犯行部分，認上訴不合法律上之程式，而以一○○年度台上字第二五○四號判決駁回該部分之上訴確定，其餘○○○○號一、二、六所示之犯行部分，則予撤銷發回原事實審法院更為審理。嗣經原事實審法院審理結果，以如附表編號六所示之犯行部分，經傳喚證人即承辦員警鄢忠雄到庭訊問後，認抗告人確有供出所販賣之第二級毒品安非他命係購自張志節，而查獲該部分犯行之毒品上手，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，乃以一○一年度上更

㈠字第三三號判決（下稱更審判決）將該部分撤銷改判，此顯與花蓮分局函覆意旨不符，且原判決關於○○○○號六所示之犯行部分既經撤銷改判，嗣並經最高法院以一○一年度台上字第一五八號判決駁回上訴而確定，則原判決就與○○○○號六所示犯行同採花蓮分局函為證之○○○○號四、五所示犯行，其憑以認定無毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用之花蓮分局函之證據能力，即業經確定裁判變更，自已符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款規定之得聲請再審事由；㈡、抗告人於九十八年十一月十七日遭警拘提到案後，在同年月十八日經警製作如附表編號四所示之販賣第一級毒品予潘淑芳犯行之筆錄時，已供出其毒品來源為林慈恩，並提供相關資料供警方查核，嗣於同年十二月十四日花蓮分局偵查隊借提詢問時，又指認林慈恩之口卡資料，復於九十九年三月六日偵查中坦承○○○○號四、五所示之犯行及與林慈恩共同販賣第一級毒品，並詳述該毒品均來自林慈恩，有審理卷宗可稽。而抗告人於原事實審法院審理時雖曾聲請傳喚證人林慈恩，但原事實審法院以林慈恩正遭台灣花蓮地方法院檢察署通緝中，屬不能調查之證據，而未予傳喚，林慈恩嗣於原判決宣判後之一○○年三月十日始經緝獲到案，抗告人雖對原判決提起第三審上訴，最高法院卻以第三審不得提出新事證為由，而以一○○年度台上字第二五○四號判決駁回上訴，致抗告人蒙受有新事證而無法援用之不利，揆諸最高法院三十二年抗字第一一三號判例意旨，林慈恩即屬事實審判決前不能提出主張之有利新證據。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款、第六款規定，聲請再審等語。原裁定以：依刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款規定意旨，該款係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該他裁判，業經確定裁判變更者而言，自不包含原判決所憑以認定犯罪事實之證據。原事實審法院之前開更為審理，係屬同一訴訟關係經發回更審後之救濟程序，且衡酌更審判決就○○○○號六所示之犯罪事實，其對花蓮分局函之證據能力所為認定縱與原判決不同，應非屬前開條項第四款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更」。又前揭聲請再審意旨㈡，係以證人林慈恩為新證據而主張有再審之事由，然證人之證言得為證據資料，係以證人為證據方法，而以其陳述（證言）為證明之作用，因之，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該文書為新證據。且證人林慈恩之證言是否屬實，仍須經過法定調查程序始能明瞭，該證人復未曾於訴訟中依其證言之陳述，作成記載見聞事實之文書，尚難認該證人為新證據，此與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實新證據之意涵，亦有不符。況該條項第六款所稱「罪名」係指與原判決所認定之罪名相比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於所犯同一罪名之案件，有無刑罰加、減之原因，僅屬科刑範圍之因素，與「罪名」無關，自不得據以聲請再審。而毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係以減刑寬典，鼓勵犯罪之人供出該案其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴該案之其他共犯，藉以擴大查緝犯罪之成效，並無變更罪名之作用。是抗告人雖以證人林慈恩為新事證，惟其提出該人證，係在證明所涉犯○○○○號四、五所示之犯行有無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂之「罪名」

意涵，顯不相侔。因認其再審聲請與刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款、第六款之規定不符，為無理由，裁定予以駁回。抗告意旨雖仍執陳詞，並謂：㈠、參與原判決確定前第一審判決之審判長法官張宏節未自行迴避，又參與原審之裁定，所為裁定自屬違法。㈡、更審判決既認花蓮分局函無證據能力，該判決復因鈞院以一○一年度台上字第一五八號判決駁回上訴而確定，則附表編號四、五所示之事實引用花蓮分局函，資為認定抗告人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，依司法院釋字第一四六號解釋，自得據以聲請再審。㈢、抗告人於原審已提出台灣花蓮地方法院於一○○年五月四日審理一○○年度訴字第一四五號違反毒品危害防制條例案件時之林慈恩訊問筆錄，作為有再審理由之佐證，原裁定卻謂林慈恩未曾於訴訟中依其證言之陳述，作成記載見聞事實之文書，遽認林慈恩非屬新證據，殊可訾議云云。惟查：㈠、推事（法官）於案件曾參與前審之裁判者，依刑事訴訟法第十七條第八款規定，固應自行迴避，但再審案件其參與原確定判決之推事，並不在該款應行迴避之列（本院二十八年聲字第一○號判例參照）。本件參與原判決確定前第一審判決之法官，雖參與原審之裁定，於法尚無違誤。㈡、刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。固經司法院釋字第一四六號解釋在案。但依卷附原判決記載，抗告人於該案檢察官偵查中雖供出林慈恩與其共犯之情節，然警方係於對抗告人執行通訊監察時，已發見抗告人向林慈恩購毒，且依花蓮分局函所載，抗告人於到案後，亦無主動供述林慈恩販毒事證，因認抗告人並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，並無前揭解釋所指原判決認定犯罪事實有與所採用證據不相符合，且有得據以聲請再審之情事。㈢、判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言。至若人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（本院七十五年台上字第七一五一號判例參照）。依抗告人所提出之台灣花蓮地方法院審理一○○年度訴字第一四五號案件時之林慈恩訊問筆錄記載，該筆錄製作之日期為一○○年五月四日，已在原判決於同年二月十四日宣判之後，原裁定因認林慈恩於前開期日之證言，非屬新證據，於法亦無違誤。㈣、其餘抗告意旨則係仍執陳詞，對於原裁定所為論述，持憑己見而為不同之評價。其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭

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