最高法院一○二年度台抗字第三一三號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第三一三號

再抗告人

湯旭成

上列再抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年二月二十三日駁回抗告之裁定（一０二年度抗字第三七號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人湯旭成因犯第一審裁定附表（下稱附表）編號１至１８所示毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及藥事法等罪，分別經判刑確定處刑如附表所示，經檢察官之聲請，第一審裁定定其應執行之刑為有期徒刑七年九月，再抗告人不服，提起抗告，原裁定以再抗告人請求仍在原監獄執行，應向執行裁判之法院聲明異議，認抗告為無理由，予以駁回，固非無見。

惟按刑法第五十條業於民國一０二年一月二十三日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，以符合其實際受刑利益，自以新法對受刑人較為有利。是修正後刑法第五十條之規定，較修正前之規定為有利於受刑人，應自該條修正施行起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第五十一條規定定之。查本件再抗告人犯如附表所示之罪，其中附表編號１因施用第二級毒品罪所處有期徒刑六月，係屬得易科罰金之罪，其餘編號２至１８均屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第五十條第一項但書及第二項規定，附表編號１部分應經再抗告人請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之。本件原裁定未予查明再抗告人是否願請求合併處罰，即駁回抗告，尚有未洽。再抗告意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查事項，自應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第六庭

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