最高法院一○二年度台上字第一二○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二○三號

上訴人

蔡志浩

選任辯護人

謝啟明律師

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

俞兆年律師

上訴人

蔡炎欽

選任辯護人

連復淇律師

上訴人

陳佳禕

選任辯護人

李浤誠律師

選任辯護人

郭心瑛律師

上訴人

劉聖民

選任辯護人

李錦樹律師

選任辯護人

陳明正律師

上訴人

王潤台

選任辯護人

陳煥生律師

　　　　　　幸大智律師

　　　　　　周燦雄律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三十一日第二審判決（一○○年度金上重訴字第三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一○

八九一、一八三四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕分別時任花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱花蓮企銀）代理董事長、總經理、債權管理處（下稱債管處）處長，依法均為花蓮企銀之負責人及經理人，其等與時任勤業財務顧問股份有限公司〈現更名為勤業眾信財務諮詢顧問股份有限公司，下稱勤業公司〉副總經理劉聖民、協理王潤台、瑞陞國際資產管理股份有限公司（下稱瑞陞公司）總經理鍾國賢（偵查通緝中）有原判決事實欄貳所載共同賤估花蓮企銀標售民國94年度不良債權（下稱系爭不良債權）之底價及排除瑞陞公司以外之其他廠商對系爭不良債權標售案參與競標之意願（下稱綁標）而對花蓮企銀為背信行為（復於理由內說明，不能證明蔡志浩、蔡炎欽、劉聖民、王潤台被訴就勤業公司提供相關服務之「成就公費」部分，暨蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕就挑選不良債權範圍部分，均涉有銀行法第一百二十五條之二第一項前段銀行負責人背信之罪嫌，因檢察官認此等部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）；另蔡志浩有原判決事實欄叁所載退回碁石投資有限公司籌備處（下稱碁石公司）向花蓮企銀認購乙種特別股股款新台幣（以下除註明美金外，均同）5 億元而對花蓮企銀為背信行為，因而撤銷第一審關於蔡志浩賤估系爭不良債權底價對花蓮企銀背信部分及蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台之科刑判決，改判論蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台（以下或稱上訴人等）以共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，並依同法條第二項加重其等之刑，依序處有期徒刑4年、3年8月、3年2月、2年、1年10 月；暨維持第一審關於退還碁石公司認購乙種特別股股款5 億元部分論蔡志浩以犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑3年6月部分之判決，駁回該部分蔡志浩在第二審之上訴；並就蔡志浩經撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑7 年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。

二、上訴意旨及本院之判斷

（一）證據能力部分：

⑴蔡志浩上訴意旨指摘原判決就證人張晉源、曾文邦、方娟娟、陳明謙、張又芬、呂瑜庭、張彥彬於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）、偵查中之陳述；彭振豪於市調處之陳述；共同被告蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台於市調處、偵查中之陳述；陳佳禕上訴意旨主張證人彭振豪未曾到庭作證，其於市調處之陳述；劉聖民上訴意旨指摘王潤台於市調處之陳述，均為審判外之陳述而無證據能力，原判決資為判決之基礎，採證違背證據法則及理由不備；暨蔡志浩另指摘原判決以陳佳禕偵查中傳聞證據之證詞為認定事實依憑部分。經查：①考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。蔡志浩於原審並未主張或釋明證人即大華期貨股份有限公司董事長張晉源；瑞陞公司副總經理曾文邦、財務主管方娟娟；花蓮企銀債管處副處長陳明謙、專員張又芬、離職之花蓮企銀業務處處長張彥彬；勤業公司財務顧問呂瑜庭等人於偵查中具結證述之內容有何顯不可信之情況（見原審卷一第40至43、198至199頁背面；卷二第40至41、136 至137頁背面、168頁正、背面、197至205、247、248、258 至266頁；卷三第1至43、249至251頁；卷四第4頁背面、36 至42、58至80頁），則原判決認上開證人等於偵查中之證言具有證據能力，即無不合。②原判決理由甲之貳之一之㈡認證人張晉源、曾文邦、方娟娟、陳明謙、張又芬、張彥彬；呂瑜庭、勤業公司專案經理張育綺、台灣歐力士資產股份有限公司（下稱歐力士公司）總經理李國權、台新金融控股股份有限公司（下稱台新公司）資深襄理張孟哲等人，暨理由甲之貳之二之㈡認上訴人等於市調處所陳與其等於第一審所證不相矛盾部分，自當得以與其審判中之陳述相應映而有證據能力（見原判決第14、16頁），雖與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符，惟曾文邦（見第一審卷第 157頁正、背面）、方娟娟（見第一審卷七第 145頁）、陳明謙（見第一審卷六第80頁背面至81頁背面）、張彥彬（見第一審卷六第92至95頁）、呂瑜庭（見第一審卷七第53頁背面至55頁）、李國權（見第一審卷七第36頁背面）、張孟哲（見第一審卷七第32頁），均於第一審表明原判決引用其等於市調處之相關證詞均屬實或所述內容相仿，則原判決併引用曾文邦、方娟娟、陳明謙、張彥彬、呂瑜庭、李國權、張孟哲於市調處之筆錄（依序見原判決第24、37；25；28、29；25至27、33、41；43至44、55至56頁），乃屬贅餘；又原判決誤引王潤台與第一審結證齟齬之市調處筆錄（見原判決第46、47頁），縱捨棄王潤台有關劉聖民確實知悉勤業公司最後估價結果之市調處筆錄，因王潤台於偵查中亦陳稱：「（問：你們估價出來的數字，劉聖民有意見過嗎？他中間有參與討論過嗎？）他沒有，最後定案的時候才跟他講，看他有沒有什麼意見」等語（見偵 10891卷二第30頁），亦無法撼動事實之認定，自難執為提起第三審上訴之適法理由。至原判決未引用張晉源、張又芬市調處之筆錄，要無證據能力有無之問題。另原判決既引用上開除張晉源、張又芬以外證人（包括共同被告對其他共同被告而言）之市調處筆錄，應係已審酌該等證人於市調處詢問時，均係案發之初即對其等詢問並製作筆錄，記憶自較為清晰，陳述應更貼近案發之事實，衡情尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，且未直接面對各相關上訴人等，心理壓力較小，故上開證人等之陳述，自較無機會受到不當污染或外界干擾，虛偽陳述之可能性低，可信度顯較高。況該等證人均於第一審審理時到庭作證，未表示於市調處詢問時曾受不法取供，足見該等證人於市調處之陳述時，受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，始認該等證人於市調處陳述有可信之特別情況，足以取代審判中反對詰問之可信性保障，復與上訴人等犯罪事實具有直接關聯性，並為證明犯罪事實存否所必要而單獨引用該等證人之市調處筆錄。原判決未就該等證人之市調處陳述與審理時之證詞如何不相一致暨於市調處陳述時具任意性等情加以說明，行文縱嫌簡略，惟因不影響判決之本旨，尚與理由不備及採證違法等違背法令之情形有間。③原判決以證人即花蓮企銀債管處主管彭振豪於第一審依法傳、拘均因所在不明而無法到庭，惟觀其於市調處之筆錄製作原因及過程之信用性，並無不能自由陳述之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依法認具有證據能力，即無不合。④證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，因未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；然證人如係就其本人親身經歷見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據。原判決引用陳佳禕於偵查中所證（見原判決第40頁倒數第 7列以下），就蔡志浩是否曾對蔡炎欽表示系爭不良債權底價約7、8億元間之事實，固為傳聞證據，然就蔡炎欽曾對陳佳禕傳達並表示係蔡志浩指示之事實，即為陳佳禕親身見聞之歷程，是陳佳禕上開證言即得採為認定本件犯罪事實之證據。不容蔡志浩任意執此指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

⑵詰問權乃訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程式之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。且詰問權之行使，屬被告之自由，被告於審判中未聲請傳喚證人以行使詰問權，法院自無不當剝奪其詰問權行使可言，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。共同被告蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民於第一審均到庭進行交互詰問，足以辨明其等供述證據之真偽進而發現真實，雖王潤台於原審未聲請傳喚其等到庭進行交互詰問（見原審卷一第195至207頁；卷二第25至31、136、137、258至266頁；卷三第2 至34、245、246頁），亦不影響該等證詞之證據能力，原審尚無調查未盡之違誤。王潤台執此指摘原判決以傳聞證據認定事實，且有調查未盡之違誤等由，要非第三審合法之上訴理由。

（二）估算系爭不良債權底價部分：

⑴瑞陞公司估算系爭不良債權標購之底價部分：①原判決依憑曾文邦之證詞（證稱：瑞陞公司估算系爭不良債權價格時，請陸德不動產鑑定有限公司及環宇不動產鑑定股份有限公司針對不動產擔保品部分進行估價，該等公司依現在市價的比較法、過去同區法拍價及收益法，加權調整提供價格，瑞陞公司內部團隊再討論，扣除增值稅、房屋稅等相關費用成本後，價值約12億元，股票部分以當時市價或以公司淨值計算，價格約1.3億元至1.5億元，另估計可從系爭不良債權的連帶保證人回收約6億元，其中王又曾家族成員可回收2.5億元至3 億元〈不含力霸集團股票擔保品〉，故預估總回收金額19.45億元，扣除必要成本1.9億元，系爭不良債權總價值約17.5億元。且伊提供給市調處的電子檔案資料包括帳齡、繳款紀錄、工作、薪資結構、債務人及保證人的年齡、有無其他可供執行的資產及估價公司所提供的鑑價金額的合理性調整，並估算回收價。鍾國賢告訴伊，瑞陞公司就系爭不良債權的估價，要扣掉投資人保留認購特別股10億元，剩下的價格才是投標的金額等語）、方娟娟之證述（證稱：系爭不良債權投標價格係曾文邦評估的，當時以同一個案子來計算投資總成本，先估不良債權的價值為總成本依據，再扣除認購特別股10億元，就是願意出價購買系爭不良債權的價格等語），暨瑞陞公司就系爭不良債權之「下價計算表」中「總出價（total NPV ＋後期淨收支）」欄彙總17億1548萬4743元（見市調處卷五第192 頁背面）等資料，認定上開金額為瑞陞公司最後得標前的評價結果，並以此為系爭不良債權之底價計算花蓮企銀之損失（見原判決第24、25、66至68頁）。

②原判決依張彥彬之證述（證稱：花蓮企銀自行估算系爭不良債權出售價格約19億元等語，見原判決第27頁）、陳佳禕之供述（供稱：系爭不良債權第1 次估價19億元等語，見原判決第32頁）、彭振豪之證述（證稱：市調處提示之扣押物編號G07「電腦主機」中，94年/aaa.xls電子檔案1份，係花蓮企銀債管處對系爭不良債權估價結果，其中A 子目錄中附擔保品債權的估價，東部、北部地區分由彭振豪、陳明謙覆核估價，合計15億3397萬6766元等語，見原判決第31頁），並有張彥彬、彭振豪所述「94年/aaa.xls檔」之列印資料可憑（見偵18347 卷二第10至18頁），足見花蓮企銀初估系爭不良債權底價為19億7757萬3657元。③原判決依呂瑜庭之證述（證稱：勤業公司依中聯不動產鑑定股份有限公司〈下稱中聯公司〉、全球鑑定顧問股份有限公司〈下稱全球公司〉之鑑定資料，初估系爭不良債權總價為22億元至23億元，因王潤台認為過高，依其指示先後7、8次調整系爭不良債權之折現率及拍賣次數，將折現率由22%和18%調整為25%和20%及增加拍賣次數，調降後最後總價為7.63億元至6.62億元，扣案A-5「光碟」中，檔名為「花企-current\NPL\Valuation\已完成目錄_charles.zip\已完成目錄_jerry⑵.xls 」之檔案，先後修改時間為94年6月21日上午10時23 分、上午10時35分、下午1時31分；同年月23日上午5時54分、上午10時23分等語，見原判決第43至45頁），暨上開檔案列印資料等證據，足證勤業公司初次估算系爭不良債權使用之折現率為22%及18%。④原判決以系爭不良債權由瑞陞公司、勤業公司、花蓮企銀依各該公司估價方法與作業程序，進行評估底價，已足供參考系爭不良債權之底價，並因曾文邦依鍾國賢指示參照不動產擔保品之鑑價金額、帳齡、繳款紀錄、薪資、債務人及保證人年齡等因素綜合評估，參酌瑞陞公司101年3月6日（101）瑞陞字第2 號函內容，認瑞陞公司受投資人委託本於善良管理人注意與忠實義務分門別類，依客觀公正，並運用邏輯方法及經驗法則，進行估價，自堪以瑞陞公司自行估算之總出價為系爭不良債權底價，而認無庸再行鑑定系爭不良債權之底價（見原判決第37、38、69、70頁）。蔡志浩上訴意旨以原審未函詢瑞陞復興一公司查明其處分系爭不良債權之投資報酬率；王潤台上訴指摘原審未鑑定系爭不良債權之底價，因待證事實已臻明瞭，原審未再為調查，要屬法院調查證據裁量權之適法行使，不容指為違法。且原判決事實、理由記載不良債權底價或為17億5千萬元、或為19億7757 萬元、或逾17億元、或17億1548萬元，乃因瑞陞公司、花蓮企銀評估系爭不良債權底價有所不同，或用語簡略所致，不影響本件判決之本旨，蔡志浩執此指摘原判決事實與理由前後矛盾，尚非適法之第三審上訴理由。⑤系爭不良債權標售金額為7 億8750萬元，雖係在中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）監督下，經花蓮企銀董事會決議通過，此乃賤估之結果，自難以此率認花蓮企銀自行賤估之底價及標售之金額均符合一般標售不良債權之作業模式及市場交易特性，並以民意代表檢舉理由未提及系爭不良債權底價及標售金額過低等情，而認上開標售底價符合社會常情。王潤台執此指摘原判決適用法則不當，顯非合法之第三審上訴理由。

⑵瑞陞公司估算系爭不良債權之「下價計算表」部分：①原判決認瑞陞公司「下價計算表」第190頁，系爭不良債權之Final總回收金額為19億4544萬（9724）元，而瑞陞公司之總出價金額為17億1548萬（4743）元，二者差距為2億2996 萬（4981）元即為瑞陞公司處理系爭不良債權之稅金及預計利益（見原判決第38頁）。因卷附瑞陞公司「下價計算表」乃該公司人員綜合稅金、利率走勢、市場風險等相關因素，經內部評估所得之系爭不良債權標購底價，縱「下價計算表」所採之折現率為5.19%（見原審卷三第212頁），與中央存保公司建議花蓮企銀標售系爭不良債權之折現率為15% 及勤業公司評估系爭不良債權之折現率為20%至25%有所不同，亦不影響瑞陞公司本於專業考量願意出價標購系爭不良債權之金額為17億1548萬4743元（尚未扣除認購10億元特別股股款），並足為系爭不良債權底價之估算參考。原審此部分之論斷，核屬其採證認事職權之行使，王潤台上訴意旨指摘原判決認其未依中央存保公司建議折現率為15% 估算系爭不良債權之底價，又肯認瑞陞公司估算底價之折現率為5.19% ，理由前後矛盾；陳佳禕上訴意旨以瑞陞公司計算系爭不良債權之折現率過低，指摘原判決違背經驗法則，均非適法之第三審上訴理由。②曾文邦於第一審陳明：有關其於市調處就系爭不良債權估算之結果，價值大約17.5億元，確實屬實等語（見第一審卷七第 157頁背面）。因之，曾文邦於市調處所陳，僅係循瑞陞公司內部人員評估系爭不良債權底價之內容、詳細數字，簡略概述「下價計算表」之結果，並與瑞陞公司101年3月6日（101）瑞陞字第 2號函示：以將未來現金流量預估值，用特定折現率折算至當下之假設現值，而淨現值最大目的係提供投資人參考作為投資決策評估因素之一等情（見原審卷三第 213頁），不相違背。王潤台上訴意旨指摘曾文邦所述，與瑞陞公司「下價計算表」及上開函示計算方式完全不同，顯有誤會，殊非第三審上訴之合法理由。③蔡炎欽上訴意旨以：瑞陞公司「下價計算表」中有關奕行、奕銘投資股份有限公司（下稱奕行公司等）及力霸集團關係企業（包括力長、仁湖、東長、申東、申隆、益金、金東股份有限公司）分別為2億3586萬6831元、3億5427萬6108元，雖前者與中聯公司鑑估值 1億1815萬2000元，及原判決附表（下稱附表）一認定 1億1815萬1667元不同，後者依瑞陞公司「花企NPL截至96年6月債權淨收入累計明細表」（下稱「花企NPL淨收累計表」為1億3682萬8037元，亦有高估；「下價計算表」中TYPE-B、C（即無擔保債權）部分為2億7517萬1876元，與花蓮企銀債管處「94年 6月底出售底價建議一覽表（債權額含呆帳）」（下稱「底價建議表」）就「無擔保債權」相較，高估2億4167萬1876元；「下價計算表」中TYPE-B 核計金額為1億9583萬0742元，相較瑞陞公司「花企NPL淨收累計表」亦屬高估；「下價計算表」第 27至192頁所列借款人幾乎全為TYPE-C（個人無擔保債權）之金額為7934萬1120元，對照瑞陞公司「花企 NPL淨收累計表」亦有高估，指摘原判決第69頁採證有誤，及理由矛盾，暨未說明對蔡炎欽有利之曾文邦證詞（力霸集團關係企業倒閉僅回收 1.5億元）不採之理由等違法云云。惟瑞陞公司、花蓮企銀、勤業公司均係本於各該公司專業及所定之標準，就相關風險因素事先預測系爭不良債權之回收率、折現率而估算系爭不良債權之底價，既屬預估，則系爭不良債權之底價與事後執行系爭不良債權所回收之金額有落差，亦為事理之當然，要難以中聯公司針對奕行公司等之不動產估價數額，及瑞陞公司事後執行回收奕行公司等之不良債權金額，率認瑞陞公司「下價計算表」有誤。且原判決未說明不採信曾文邦上開所證之理由，與事實認定不生影響。蔡炎欽此部分之指摘，要非第三審上訴之合法理由。④卷附瑞陞公司「下價計算表」為曾文邦提供予市調處之電子檔案所列印之資料，其並對該份電子檔案之內容於市調處詳細陳述明確等情，業經曾文邦證述在卷（見第一審卷七第 157頁正、背面），不容蔡炎欽爭執附表四瑞陞公司「擔保品以外現金流入」部分與「下價計算表」所列「擔保品以外之其他 Cash Flow」總計金額不同，及瑞陞公司「下價計算表」各項估算金額均遠大於瑞陞公司「花企NPL 淨收累計表」之金額，指摘原判決有認定事實不依證據及判決不備理由之違誤。⑤原判決已敘明：依稅捐稽徵法、強制執行法及其他相關法規規定，土地增值稅、地價稅、房屋稅之徵收優先於一切債權及抵押權；強制執行時相關支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，卷附瑞陞公司「下價計算表」中擔保品不動產評估價格既以分配款做為評估結論，自已依相關法令規定辦理（見原判決第39頁）。縱瑞陞公司估價時，未計算稅金，乃瑞陞公司本應將欲標購之總出價加計相關稅金而往上調升，自大於卷附「下價計算表」之總出價金額，因瑞陞公司獲利多寡，不涉及上訴人等之犯罪所得而有加重處罰條件之適用，自不影響判決之本旨。陳佳禕指摘原判決認定瑞陞公司處理不良債權之稅金及預計利益有誤，亦不得執為合法之第三審上訴理由。

⑶花蓮企銀自行估算系爭不良債權之底價部分：①原判決已敘明：扣案編號G07「電腦主機」中，94年/aaa.xls電子檔案1份，係陳明謙、張彥彬、彭振豪於市調處親賭，並肯認列印資料即為自陳佳禕電腦中擷取之系爭不良債權，由花蓮企銀各相關估價單位彙整估價19億7757萬3657元之檔案（見原判決第27、29、31頁），不因第一審勘驗該份電子檔案列印資料有些許片段不完整，而影響該自行估價之結果。又單由勘驗之上開電子檔列印資料之債權額、折現率等形式上驗算建議售價金額雖有溢額之情，然因該表列資料既有缺漏，核驗之金額與陳明謙、張彥彬、彭振豪所確認之金額有異，亦屬數理驗算之當然結果，要難因此認原判決採證有誤。②上開電子檔案其中有關借戶奕行公司等表列擔保土地為2 億1969萬5599元，與中聯公司鑑定結果為1億1815萬2000 元雖屬不同，原判決已說明，對於系爭不良債權底價之評估，涉及各鑑估公司對未來不動產投資之房地供需、環境變遷、人口居民習性、公共與公用設施、交通運輸水準、產業結構、不動產經營利潤、土地規劃，及其他資產之個別特性之差異、流通性等因素主、客觀判斷，因此各鑑估公司之實際估價不同，本屬必然之結果（見原判決第69頁）。上開電子檔案乃花蓮企銀權責單位本於經驗及專業判斷，彙總各單位自行評估系爭不良債權底價之結果，無論有無參考中聯公司、全球公司鑑估結果，要無流於個人主觀判斷之情而不足取。再標售不良債權之債權人，或標購不良債權之投資人，對不良債權標售、標購底價之訂定，本屬其等基於專業知識，評估市場風險、稅務及未來利率變動之預測，考量不良債權之種類、帳齡、繳款紀錄、薪資結構、債務人及保證人之年齡、擔保品市價、收益性等因素預先綜合判斷，既屬買賣即有風險，無法代表最後具體投資之盈虧情形。本件縱依瑞陞公司「花企NPL 淨收累計表」可知，奕行公司等及力霸集團關係企業之不良債權實際淨收入均低於上開電子檔案之估價，亦屬花蓮企銀內部評估上開不良債權底價良窳與否，與瑞陞公司標購系爭不良債權後，實際執行奕行公司等、力霸集團關係企業不良債權回收金額無涉，要難以此認上開電子檔案評估系爭不良債權有誤。至上開電子檔案TAPE-A部分應包括不動產擔保及股票擔保之不良債權（含力霸集團關係企業不良債權僅有上市股票擔保，亦即TAPE-A為大企業有擔保部分、TAPE-B為大企業無擔保部分、TAPE-C為個人小額部分），雖經陳明謙陳述在卷（見偵10891卷一第216頁），並有卷附行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）檢查局94年10月31日「銀行出售不良債權專案檢查報告」可佐。原判決第35頁雖記載「其中以不動產為擔保之債權（按即所謂TYPE-A，此可參見證人即被告陳佳禕於調查局詢問之證述……）」。然因花蓮企銀93年9月及94年6月辦理2 次不良債權出售案，花蓮企銀本行估價標準大致相同等情，亦經陳佳禕供述明確在卷（見偵18347卷一第234頁背面）。因之，原判決以陳佳禕提出之債管處「本處自評」之建議底價，全部債權之回收率僅為17.53%，實際上確實低於花蓮企銀於93年9月30 日標售帳面金額41.38億餘元之不良債權（下稱93 年不良債權）之回收率26.01%，暨以93年不良債權中無不動產擔保債權帳面金額及1.90% 之回收率，換算系爭不良債權中不動產擔保債權（應為有擔保債權）之評估金額（即附表三部分），尚無違誤，不因不甚精準之用語而影響事實之認定。又張彥彬、陳明謙係依其等經驗，及系爭不良債權本身擔保品、帳齡等因素評估，業經原判決論述甚詳（見原判決第34頁），亦無未考量年限、還款條件等因素。再上開電子檔案中A1-002-A1-001 屬股票擔保品鑑估資料，既屬系爭不良債權之部分，無論是否為陳明謙評估而提出之資料，不影響上開電子檔案係花蓮企銀針對系爭不良債權底價自行評估之結果。蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕上訴意旨以上開電子檔案資料不全及高估系爭不良債權價值；蔡炎欽另以奕行公司等擔保品估價與中聯公司估價不同，且花蓮企銀自行估價時，未參考中聯公司及全球公司鑑估結果、瑞陞公司就奕行公司等不良債權實際淨收入僅為673萬8203 元、上開電子檔案TAPE-A部分應包括不動產擔保及股票擔保、力霸集團關係企業僅有股票擔保，且實際淨收入僅為1億3682萬8037 元、陳明謙未提供上開電子檔案A1-002-A1-011資料予張彥彬、上開電子檔案TAPE-C 部分，未評估各借戶之還款條件等做合理分配，而將全體借戶之不良債權均訂為折現率20% 等為由，指摘原判決理由不備、理由矛盾及採證違背經驗法則。陳佳禕上訴意旨以原判決第35、36頁將歐力士公司標購93年不良債權與系爭不良債權之回收率比擬，乃將不相類之事物類比，因之，附表三之計算違背經驗及論理法則。王潤台上訴意旨以上開電子檔案計算方式未考量年限、折現率，原判決遽認花蓮企銀自行估價系爭不良債權底價為19億元合理，乃違背經驗及論理法則各等語，均非適法之第三審上訴理由。③原判決依張彥彬所證，認定張彥彬處理93年不良債權標售事宜，已擬定該次之「本行評價標準」（直式列印），其於94年間，處理系爭不良債權事宜時，未曾見過送交董事會討論之債管處自評底價之「本行評價標準」（橫式列印）等情（見原判決第33頁），不容陳佳禕以原審未函調花蓮企銀債管處95年3 月17日蓮銀債字第0000000 號函之附件7至9、14、15，以明花蓮企銀評估系爭不良債權是否符合「本行評價標準」，資為合法之第三審上訴理由。縱或依證人即金管會檢查局稽核毛淮之證述，確實有「本行評價標準」，因毛淮所提「銀行出售不良債權專案檢查報告」（見市調卷一第1 頁以下）乃針對花蓮企銀董事會議決之建議售價所提出之檢討報告，與原判決以瑞陞公司評價之總出價資為系爭不良債權之參考底價無涉，自不影響判決之本旨，要無陳佳禕指摘原判決理由不備。④蔡炎欽以花蓮企銀對TAPE-A部分係對「不動產擔保品」本身之估價，並非對「本案不動產擔保之不良債權」之估價；陳佳禕以不良債權之估價與不良債權底價之訂定不同為由，指摘原判決採證有誤。然原判決已詳敘：底價之訂定應基於系爭不良債權本身之價值，予以客觀、合理評估（見原判決第49頁），張彥彬、陳明謙及彭振豪之估價，均按渠等之經驗，依系爭不良債權本身擔保品及帳齡等因素評估系爭不良債權之「底價」，且94年6月22 日陳佳禕與張彥彬赴蔡炎欽辦公室報告者亦為「底價」，渠等認不能再行調降亦為「底價」（見原判決第34頁）。因之，縱不良債權本身之估價與不良債權底價之訂定性質上有差異，亦不影響張彥彬、陳明謙、彭振豪係就系爭不良債權標售之底價為預先之評估。至張彥彬將無擔保債權之回收率以20% 為估價基準，乃其本於專業、經驗所為之評估（見原判決第33頁），不容蔡炎欽、陳佳禕指摘原判決將花蓮企銀初步估價19億餘元係就不良資產初估之金額，非不良債權出售之底價，執為第三審上訴之合法理由。又原判決第6 頁雖記載「陳佳禕遂令陳明謙就不動產擔保品部分之價值進行估價，令由張彥彬對股票擔保品與個人無擔保債權部分估價」，而非系爭不良債權「底價」之估價，乃用語簡略之故，核與陳佳禕所指判決事實與理由矛盾之違法情形不相適合，且因不足以動搖原判決，自不得認係適法之第三審上訴理由。再原判決綜合張彥彬、陳明謙及彭振豪所證，及自陳佳禕電腦中擷取之上開電子檔案等證據資料，認定花蓮企銀初步評估系爭不良債權底價為19億7757萬3657元，自不因張彥彬為參與評估底價之人即謂有利害關係而影響評估之結果。蔡炎欽上訴意旨以張彥彬為利害關係人，所供有避重就輕之瑕疵，指摘原判決有理由不備、調查未盡之違誤，殊非第三審上訴之合法理由。⑤附表四對於「稅金及預計利益」欄記載「花蓮企銀自行處理，因此不必計算其他相關稅金及預計利益」等字樣，乃認花蓮企銀初步估算系爭不良債權之底價為19億7757萬3657元，因無需考量「稅金及預計利益」，自無庸加計「稅金及預計利益」而提高上開評估系爭不良債權底價之數額。蔡炎欽上訴意旨指摘原判決一方面認花蓮企銀評估最低回收金額19億7757萬3657元為對外標售底價之參考，一方面又認無「稅金及預計利益」，前後矛盾云云，乃有所誤會，要非第三審上訴之合法理由。

⑷勤業公司自行估算系爭不良債權底價部分：①原判決依卷附「花蓮企銀不良債權出售案評價模式分析」勤業公司鑑估底價所設定之「拍定次數」實係為2至8拍間，且上開評價模式分析係依過去範本為基準等情，為王潤台所是認。參酌呂瑜庭已陳明依拍定次數換算拍定之底價，惟不確定第9 拍以後之價格是否繼續以前拍的價格再打8 折等語，認定呂瑜庭在估價時依王潤台要求將高達63%之「預定拍數」設定在9拍以上，甚至達13拍，顯然調整拍數、折現率已非合理之範圍（見原判決第50、51頁）。雖上開評價模式分析亦記載「已可能因而延長其拍定次數及處分時間，對於該類抵押品，將依據實際狀況予以個案調整其拍定次數及預定處分時間」等字樣，僅係備註特殊例外之情，不影響事實之認定。劉聖民執此指摘原判決理由不備，自非上訴第三審之合法理由。至原判決既採信呂瑜庭上開第9 拍以後已不確定如何估價之證詞，自已不採其所為其他不相容之證言，此屬證據取捨之當然結果。原判決未就呂瑜庭曾處理過3輪，10 幾拍之證詞（見第一審卷七第53頁背面）、證人即勤業公司協理蔡鴻青對勤業公司評估不良債權使用之折現率為18%至26%之證述（見第一審卷七第47頁背面），說明不採信之理由，要與判決不載理由之違法情形尚屬有別。至卷附中華票券公司、大眾銀行、安泰銀行等不良債權估價所採之折現率，及金管會歷年統計金融機構出售不良債權予資產管理公司之簡表（見第一審卷三第57頁），因個案之客觀環境、條件等影響評估不良債權之因素有異，自無法比附援引。劉聖民、王潤台執此指摘原判決理由不備，殊非上訴第三審之適法理由。②附表一係依呂瑜庭初次評估系爭不良債權底價所設定之折現率及預定拍數，以及勤業公司就不良債權鑑價之模式，排除有關奕行公司等擔保品估算錯誤，經重算所得之金額（見原判決第46頁），要無疏於考量預定拍數、預定處分年限等因素，亦無需額外扣除「其他費用」（預計處分費用1.5%或6 萬元），始能完全呈現呂瑜庭原所採之計算模式而得之金額。縱依勤業公司「本案所採取之評價方式與基本假設內容」應扣除「其他費用」，僅勤業公司估算系爭不良債權不動產部分金額有些許之差異，亦不影響原判決係以瑞陞公司「下價計算表」為系爭不良債權底價估算參考之結果。蔡炎欽上訴意旨指摘附表一錯誤，尚非適法之第三審上訴理由。③劉聖民上訴意旨以：依曾文邦、證人即中國信託商業銀行股份有限公司職員林松杉所證，暨花蓮企銀「底價建議表」等證據，足認勤業公司所建議之底價，與市場行情相符，原判決未說明不採之理由，自屬理由不備云云。惟花蓮企銀之「底價建議表」，已屬賤估系爭不良債權底價之結果，自難援引為判斷勤業公司評估系爭不良債權底價有無賤估之情，且各投資標購不良債權者如何評估系爭不良債權底價本有其各自考量因素，亦難因林松杉、曾文邦僅就無擔保債權估算標準，即謂勤業公司最後未賤估系爭不良債權底價。原判決未說明上情，不足以動搖判決本旨，執此指摘，仍非合法上訴第三審之理由。

（三）蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台共同綁標部分：

⑴原判決依呂瑜庭之證述（證稱：花蓮企銀於94年6 月14日發公文，透過伊要求參與投標廠商繳交450萬元或美金13萬5千元審查費，且暗示未得標者不能退款，並於花蓮企銀出售不良債權第四次工作小組會議開會通知上明定投資人應於3 日內繳交審查費等語）；劉聖民之證詞（供稱：投資人未得標，審查費不會退還，只會退回押標金等語）；張孟哲之證詞（證稱：美金13萬5 千元是不能退還等語）；陳佳禕之供述（供陳：歐力士公司〈即93年不良債權〉之審查費為150 萬元，且可以退還等語）；王潤台之供詞（供陳：一開始審查費為1至2萬元美金，後來就越來越少等語）；劉聖民之供述（供稱：一般審查費1至3萬元美金都有等語）；證人即台新公司襄理張孟哲之證詞（證稱：我們覺得美金13萬5 千元審查費對成本的投入太高等語）；暨花蓮企銀94年6月14 日蓮銀總債字第0000000 號致勤業公司函文等證據，認定審查費超出一般行情而不符慣例，且暗示未得標者不能退回審查費，足以影響其他廠商參與競標之意願。至張孟哲於第一審證述：評估（台新）公司資產、負債、股東權益，不值得參與競標等語，由於評估是否競標不良債權本即經由不同面向綜合評斷，自難以台新公司多元考量即謂審查費並未過高，且未能得標者不得退回審查費非該公司退出系爭不良債權競標之主因。李國權於第一審雖亦稱：因時間倉促，無法評估等語，然此僅係針對標購系爭不良債權與認購特別股「綁在一起」（即必須同時連帶處理）部分所為之證述，其既亦陳述：標售不良債權金額有高有低，但每次收取審查費約100 萬元等語，足見李國權主觀上亦認此次繳納審查費確實過高，事後未得標又不能退回，確實影響歐力士公司之投標意願（見原判決第54至56頁）。蔡志浩、蔡炎欽、王潤台、劉聖民上訴意旨均以原判決臆測張孟哲、李國權證述有關歐力士公司、台新公司不參與競標之理由；蔡志浩另以原判決未審酌劉聖民之供詞（供稱：願否支付審查費取決於投資人有無意願購買系爭不良債權等語），指摘原判決採證違背證據法則、理由矛盾及理由不備。蔡炎欽另以原判決未審酌曾文邦之證詞（證稱：花蓮企銀收取審查費係依慣例等語）、蔡志浩之證詞（證稱：花蓮企銀收取審查費係為確定廠商投標意願及依中央存保公司人員之發言等語），暨花蓮企銀93年8 月19日有關標售93年不良債權收取150 萬元審查費，投資人有參與投標得退回80 萬元之簽呈，因之，此次收取審查費450萬元，並非超乎行情而指摘原判決認定事實違背經驗法則及理由不備云云。然縱或原判決未審酌劉聖民、曾文邦及蔡志浩上開證詞，因不足以動搖事實之認定，亦非適法之第三審上訴理由。

⑵中央存保公司人員固於94年6月6日花蓮企銀第10屆第16次董事會中發言強調支付勤業公司費用較出售93年不良債權之費用增加350 萬元，宜儘量洽請勤業公司研議調降相關費用等情。然觀諸上開發言，係建議花蓮企銀洽勤業公司調降收費，絕無將勤業公司高額之收費轉嫁予各投標公司以彌補收費支出之意。原判決所為論斷，不悖於經驗及論理法則，不容蔡志浩以陳明謙94年6月2日之提案單、簽呈認花蓮企銀給付勤業公司成就公費，並無不法；另與陳佳禕、王潤台以花蓮企銀鑑於中央存保公司人員之上開發言，始轉向各投標公司要求審查費，並無綁標等由，任意指摘原判決理由不備。

⑶原判決已認定花蓮企銀透過呂瑜庭暗示原欲參與投標之廠商有關審查費未得標者不得退還，要無事實不明而需再行傳喚呂瑜庭到庭作證之必要，自無調查未盡之違誤。呂瑜庭於第一審就審查費能否退還已明確證述在卷（見第一審卷七第53頁背面至55頁），原判決併引呂瑜庭市調處筆錄乃贅餘，已如前述，亦無陳佳禕指摘原判決以審判外之陳述為認定事實之依憑。

⑷呂瑜庭證稱：花蓮企銀於94年6月14 日發公文，透過伊要求參與投標廠商繳交450萬元或美金13萬5千元審查費，且暗示未得標者不能退款，伊於6月15 日在電子信箱中收到公文，報告王潤台確認無誤後，轉告各公司，這些公司在伊轉告 1、2天內，立刻回覆不願意再參與投標等語（見原判決第 56頁）。縱依花蓮企銀出售不良債權第四次工作小組會議紀錄可知，瑞陞公司、通用商業融資國際有限公司（下稱通用公司）、歐力士公司、台新資產管理公司均已審閱系爭不良債權相關卷宗（見市調處卷一第46頁），此均在該等公司獲悉參與系爭不良債權投標者須繳交上開高額審查費，且議決未得標者不能退款之前，該等公司均迨呂瑜庭通知上情後，始決定退出競標。因之，原判決縱未說明上情，亦不影響判決本旨，不容蔡炎欽以依花蓮企銀出售不良債權第二、三次工作小組會議紀錄可知，通用公司亦入場實地查核為由，指摘原判決有不依證據認定事實之違誤。

（四）蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台有共同賤估系爭不良債權底價及綁標之犯意聯絡及行為分擔部分：

⑴花蓮企銀之蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕共同賤估系爭不良債權底價部分：①原判決依蔡炎欽之供述（供稱：花蓮企銀董事長蔡志浩在非正式場合跟伊提過勤業公司評估系爭不良債權價值約7、8億元左右，這樣比較容易售出，伊跟陳佳禕閒談時，曾表示蔡志浩提到上情。因系爭不良債權係張彥彬、陳佳禕評估的，所以會向他們提及等語，見原判決第40頁）；陳佳禕之供述（供稱：94年6 月中旬，蔡炎欽叫伊將系爭不良債權底價定在7億多元，近8億元左右，並說係傳達董事長蔡志浩的指示。伊有叫張彥彬不要關電腦，再把公式整理好，金額算出近8 億元，並由伊到董事會報告的等語，見原判決第32、40頁）；張彥彬之證述（證以：伊與陳佳禕同往花蓮企銀總行向蔡炎欽報告系爭不良債權底價初估約19億元時，蔡炎欽希望調降到8 億元左右。伊於返途中，依陳佳禕指示電話聯絡陳明謙傳達上旨，回來〈辦公室〉後，陳明謙表示無法調降至7、8億元，伊轉知陳佳禕，建議儘快向蔡炎欽報告後，即聽見陳佳禕打電話給蔡炎欽，雙方發生爭吵後，陳佳禕出來〈辦公室〉表示賣不出去，要陳佳禕負責。陳佳禕遂叫伊等不要關電腦，伊等即離開〈辦公室〉；因陳佳禕為提案人，故伊認最後結果係陳佳禕算的等語，見原判決第28頁）；陳明謙之證述（證稱：張彥彬與陳佳禕結束開會後，張彥彬來電告訴伊，說上面指示能不能將建議售價壓低在7億元左右，伊說不可能，因光不動產部分就已經10 幾億元。之後，他們從總行回來，因同仁都說估價已蠻保守，不可能再調整等語，見原判決第30頁）；彭振豪之證述（證以：北部地區由陳明謙、張又芬、施舜智等人負責彙整評估，東部地區由伊負責，陳明謙曾來電表示，上面有人打電話要求調降系爭不良債權（底價），伊表示不太可能。因花蓮地區債權拍賣可以拍到7、8 成，估4成太低，後來系爭不良債權以7.78億元出售，伊與陳明謙抱怨拍賣價太低等語，見原判決第31、32頁）等供述證據，認於94年6月22 日，陳佳禕與張彥彬同赴蔡炎欽辦公室報告估價結果為19億餘元時，蔡炎欽依蔡志浩之意，指示陳佳禕、張彥彬將系爭不良債權底價調降為7 億餘元。張彥彬依陳佳禕指示以行動電話聯絡陳明謙轉達上情而未獲配合，始由陳佳禕自行調整送交董事會之債管處「自評底價」為7億餘元等情（見原判決第32、41 頁）。原判決已就蔡志浩如何直接、間接與蔡炎欽、陳佳禕就調整花蓮企銀自評底價之行為，說明綦詳，核無蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕上訴意旨所指未說明論以共犯，及何以不採陳佳禕上開「把公式弄好，把金額算好，近8 億元」之理由而有理由不備之違誤情形。②蔡志浩雖係太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋公司）指派之法人代表，如透過賤估系爭不良債權底價，使瑞陞公司順利以7億餘元及認購10 億元特別股，不惟瑞陞公司事後自處分系爭不良債權獲利良多（曾文邦陳明：系爭不良債權截至96年6月底，已回收13.46億元，基本上回收情形，除力霸集團關係企業及奕行公司等債權外，其他均如原來預期等語，見偵10891卷一第78 頁背面），花蓮企銀解決短期困境化解遭金管會接收之危機，太平洋公司自無無端解任蔡志浩擔任董事長職務一職，則原判決認蔡志浩為圖謀取自己得繼續任職之不法利益而與蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台共同基於背信犯意聯絡，而為違背職務之行為，所為論斷，要無違背經驗法則。蔡志浩上訴意旨徒以其任職花蓮企銀董事長職務之久暫，純係太平洋公司決定，指摘原判決適用法則不當，要非第三審合法之上訴理由。③呂瑜庭修改勤業公司提供底價建議報告直至94年6 月23日上午10時23分列印資料數字為7.63億元至6.62億元間，始經王潤台同意而做成簡報資料，註明數額未加上「股票擔保品部分」及「企業戶經營價值」，當天立刻送交花蓮企銀供董事會參考之用，已為原判決所是認（見原判決第44頁）。因之，縱或中央存保公司風險管理處於94年6月17 日出具報告就花蓮企銀債管處提案單所附「本行評價標準」，及勤業公司預估基準表示意見，仍無礙於由陳佳禕於94年6月23 日董事會開會前一日，獨自將債管處同仁自行評估系爭不良債權底價由19億餘元調降為7 億餘元等事實之認定。蔡炎欽、陳佳禕執此指摘原判決採證違背經驗法則，及未說明何以不採信陳佳禕證述之理由，顯然理由不備云云，乃係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，恣意指摘，自不得認係適法之第三審上訴理由。④張彥彬與陳明謙對於初次估價系爭不良債權底價為19億餘元，究係張彥彬與陳佳禕同往花蓮企銀總行向蔡炎欽報告之前已有估算之結果，抑或張彥彬與陳佳禕自總行開會返途中，始估算出系爭不良債權底價所為陳述，固有不同，然陳明謙已證稱：那段時間，張彥彬、陳佳禕每天都去總行開會，所以伊覺得伊所說跟張彥彬的說法並不衝突，有伊說的事實，也有張彥彬說的事實等語（見原判決第30頁），原判決已敘明何以二人說詞稍有不一之情，尚無悖於經驗法則，因其等對於陳佳禕指示張彥彬建議陳明謙調降系爭不良債權底價之主要事實大致吻合，不足動搖事實之認定。陳佳禕自不得執原審未就張彥彬、陳明謙矛盾之證詞詳加調查，指為有調查未盡之違誤，而資為第三審上訴之合法理由。

⑵勤業公司之劉聖民、王潤台共同賤估系爭不良債權部分：①原判決以劉聖民之供詞（供以：伊係勤業公司辦理系爭不良債權案件之專案負責人，負責對外提出報告，重要的事情，王潤台、呂瑜庭均會向伊報告。有同仁告知伊，系爭不良債權的折現率依中央存保公司要求，必須比照出售93年不良債權之折現率 〈15%〉。伊知道他們最後建議的價格區間，因他們製作要交給花蓮企銀的底價建議報告，一定要交給伊覆閱等語，見原判決第46至48頁）；呂瑜庭之證詞（陳稱：伊評估系爭不良債權底價時，係以之前經驗來定拍賣次數及折現率，初稿〈約22億至23億元間，排除奕行公司等擔保品誤算部分，約10餘億元〉拿給王潤台看，〈他〉認為估價太高，要伊調整拍賣次數及折現率，來降低評估價格。伊先後調整7、8次，直至94年 6月23日上午10時23分列印資料數字為7.63億元至6.62億元間，王潤台始說不用再改。伊將此數字做成簡報資料，註明數額未加上「股票擔保品部分」及「企業戶經營價值」，當天送交花蓮企銀供董事會參考之用等語，見原判決第43、44頁）；暨多次修改扣案 A-5「光碟」中檔名「花企-current\NPL\Valuation\已完成目錄_charles.zip\ 已完成目錄-jerry⑵.xls 」之檔案列印資料、送交未記載「未計算股票擔保品金額」及「未計算企業戶營運價值」予花蓮企銀之底價建議報告等證據，認王潤台明知呂瑜庭迭次調整系爭不良債權預定拍數明顯逾越過往經驗，劉聖民、王潤台亦均知悉折現率不符合中央存保公司建議援引93年不良債權之折現率15% ，王潤台仍指示呂瑜庭迭次調整，並為劉聖民知悉最後遞交花蓮企銀之底價建議報告之內容，顯然在呂瑜庭提出鑑估底價前，劉聖民已授意王潤台就系爭不良債權底價僅得賤估 7億餘元等情（見原判決第52頁）。劉聖民、王潤台上訴意旨指摘原判決未說明劉聖民何時、何地授意王潤台，及王潤台「指示」呂瑜庭多次調降估價之依據，係以臆測方式論斷事實云云，顯係就原審認定事實之適法職權行使，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。②蔡志浩上訴意旨以花蓮企銀未以勤業公司評估系爭不良債權建議底價為標售之底價，縱或花蓮企銀有賤估之行為，亦屬未遂犯為由，指摘原判決適用法則不當。王潤台上訴意旨以花蓮企銀以自行訂定之底價標售，縱有損失，如何能歸責於勤業公司或王潤台等由，指摘原判決理由不備云云。惟原判決業已敘明：依蔡鴻青、張育綺之證述可知，蔡志浩因中央存保公司要求花蓮企銀積極處理逾放款，並擴大增資改善資本結構及銀行財務狀況，逾93年12月23日即以固定公費1400萬元及募得款項4%顧問費為報酬，委請勤業公司協助進行該銀行募集資金及合併等事宜，雙方簽訂「財務與法律顧問合約」等情（原判決誤載為「財務顧問合約」，見偵 18091卷一第84頁以下，及原判決第19、20頁）。因之，勤業公司就系爭不良債權初估底價之結果，依上開合約，自應提供予花蓮企銀董事會議決系爭不良債權標售底價之參考，勤業公司經王潤台銜劉聖民之命要求呂瑜庭就系爭不良債權底價由22億餘元（扣除奕行公司等擔保品誤算部分為10億餘元）調降為 7億6355萬3598元至 6億6271萬1827元，與陳佳禕受蔡炎欽轉達蔡志浩之指示，自行由19億7757萬3657元調降成 7億8750萬餘元之結果，2 份底價相互印證，肇致與會之花蓮企銀董事會人員以為系爭不良債權底價確實約在7、8億元間而決議通過底價之訂定，事後始由瑞陞公司以 7億8766萬9332元議價方式得標，因此，造成花蓮企銀損失 9億2781萬0668元之系爭不良債權出售差價之利益，花蓮企銀因此所受損失，自與勤業公司、花蓮企銀賤估系爭不良債權底價間有相當因果關係，並已該當銀行法第一百二十五條之二規定之銀行負責人背信既遂罪。原判決雖未說明及此，乃法律適用之當然結果，要無蔡志浩所指適用法則不當、王潤台所指理由不備之違法情形。縱或呂瑜庭經王潤台同意而提出之底價建議報告，本係代表勤業公司所提出，因實際負責評估系爭不良債權底價之呂瑜庭純係因王潤台之指示而調整預定拍數及折現率，王潤台以花蓮企銀雖受有損失，亦應歸責於勤業公司，與其無涉云云，指摘原判決理由不備，要非上訴第三審之適法理由。③王潤台雖非勤業公司之合夥人，未曾因此案而分紅，僅因蔡鴻青離職，中途加入系爭不良債權鑑價團隊，並於94年10月離職，原判決第54頁已說明，不足以導致其不會屈從上意故意賤估系爭不良債權之結論等旨，自無王潤台所指理由不備之違誤。又原判決依蔡鴻青、張育綺之證述及劉聖民之供述，認定花蓮企銀委請勤業公司協助處理該銀行募集資金或合併等事宜，由該公司合夥人兼副總經理劉聖民主持等情（見原判決第19、47頁）。我國公司法雖無合夥人制度之設計，然我國民法第二章第十八節已明定合夥之意義、出資、合夥財產之公同共有、合夥事業之執行人及其執行等相關之規範，劉聖民在勤業公司屬「合夥人兼副總經理」，尚非單純受僱於勤業公司，縱顧問費或成就公費依「財務與法律顧問合約」悉由勤業公司收取，勤業公司之盈餘攸關其個人在勤業公司之績效，因之，原判決認其為使勤業公司獲取「募得增資款項4%之顧問費」及「本次出售不良債權總金額千分之3 之成就公費」，以提升其個人在勤業公司之績效等情（見原判決第63頁），並不悖於經驗法則，不容劉聖民執此指摘原判決違背論理法則及理由不備。又王潤台受僱於勤業公司，從劉聖民之命明知調整預定拍數及折現率，即可達成賤估系爭不良債權建議底價之目的，仍為完成此次任務而迭次要求呂瑜庭調整，自與劉聖民有共同圖勤業公司獲取「募得增資款項4%之顧問費」及「本次出售不良債權總金額千分之3 之成就公費」之意欲。原判決雖未詳述及此，與判決本旨無違，不容王潤台以原判決未說明其所圖為何而指摘有理由不備之違法。④勤業公司以20%至25%為系爭不良債權之折現率，違反中央存保公司要求以93年不良債權出售之折現率（即15% ），縱或中央存保公司事後未明確表示反對，即認勤業公司採用之折現率並無不當，已為原判決所是認（見原判決第49頁）。無論勤業公司採用之折現率是否已標示於底價建議報告內，並為鑑估計算式中之變數因子，均難使原判決為歧異事實之認定。劉聖民執此指摘原判決理由不備，採證違背證據法則，亦非合法之第三審上訴理由。⑤花蓮企銀雖未提供股票擔保品之資料，以致勤業公司無法估算股票擔保品之價值，然呂瑜庭於鑑價文件上已註明「未計算股票擔保品金額」及「未計算企業戶營運價值」，王潤台於送交花蓮企銀之底價建議報告竟未提及上情，縱或花蓮企銀相關估價人員知悉上情，亦不影響勤業公司遞交花蓮企銀之系爭不良債權底價所採用折現率不符合中央存保公司要求之 15%，及預定拍數遠背離合理之範圍。劉聖民上訴意旨以：花蓮企銀估價人員知悉勤業公司遞交底價建議報告未計算「股票擔保品金額」及「企業戶營運價值」，指摘原判決對此有利證據未說明不採信之理由云云，因對全案情節及判決本旨無任何影響，自不得執為合法之第三審上訴理由。⑥劉聖民自承：伊知悉呂瑜庭最後建議的價格區間，因為他們製作交給花蓮企銀的底價建議報告，一定要交給伊覆閱等語（見偵10891卷二第40頁）。因之，原判決以劉聖民於94年6月19日至同年月23日雖不在國內，仍不能排除其在國外已先行透過網路、電子郵件等管道而審閱呂瑜庭調降系爭不良債權底價建議報告之內容，無礙於其與王潤台間之犯意聯絡（見原判決第53頁），即非無憑。劉聖民指摘原判決憑空臆測其與王潤台間有犯意聯絡，違背證據法則及有調查未盡之違誤云云，乃就原審認定事實之職權行使，徒憑己見爭執，自非適法之第三審上訴理由。

⑶按刑法之共同正犯，雖以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔為已足，且不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦無不可，復不以事先明謀為必要，於事中默示仍成立，所參與者，無論全程或部分，皆屬之。①原判決依憑蔡志浩、劉聖民之供述（均陳以：其等為花蓮企銀、勤業公司間彼此高層聯繫之對象，並均知悉標購系爭不良債權，必須一併認購特別股10億元等語）；證人即擬定合約之律師張炳坤之證述（證稱：初始伊將標購系爭不良債權與認購特別股放在同一份合約內，與花蓮企銀之蔡炎欽及相關各部會人員、勤業公司之王潤台、呂瑜庭共同討論合約內容時，轉變成標購系爭不良債權與認購特別股分為2 份合約等語）；暨「買賣合約」、「認股合約」等證據資料，認系爭不良債權標售之價格，與其本身並無「等價性」，亦即確有10億元之差價，並為蔡志浩、蔡炎欽、王潤台及鍾國賢等人在議約、訂約過程中所知悉。因之，花蓮企銀、勤業公司就系爭不良債權底價之鑑估，均自蔡志浩、劉聖民「從上而下」指定，而非由相關鑑估人員本於客觀、合理專業知識加以評估，足認鍾國賢係以不詳方式將瑞陞公司僅願出價7 億餘元之事告知蔡志浩、劉聖民（見原判決第60至63頁）。另原判決依94年6 月14日蓮銀總債字第0000000號函、花蓮企銀94年6月14日出售不良債權第四次工作小組會議開會通知及會議紀錄等證據，認花蓮企銀標售系爭不良債權之初，尚有台新公司、歐力士公司有意參與投標，為排除該等公司競標，花蓮企銀以上開函委請勤業公司於投資者進場時，收取超乎行情之鉅額審查費，且暗示未得標者不能退款，復於通知召開出售不良債權第四次工作小組會議之開會通知上明訂投資人應於同年月17日之前繳交審查費，並於上開會議上，討論收受審查費相關事宜，因該次會議由蔡志浩擔任主席，蔡炎欽、陳佳禕、王潤台均出席，堪認其等對於綁標之事實，與瑞陞公司之鍾國賢有犯意聯絡。至劉聖民雖未出席該次會議，然其為勤業公司之專案負責人，與花蓮企銀及瑞陞公司高層聯繫，並授意王潤台賤估系爭不良債權底價相當於瑞陞公司願出價之7 億餘元，足徵劉聖民與王潤台、蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕及鍾國賢等人就綁標行為亦具有犯意聯絡（見原判決第63、64頁）。此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，合於經驗法則與論理法則。蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民及王潤台上訴意旨均以原判決未說明其等與鍾國賢間，如何直接、間接犯意聯絡，聯絡之時間、地點等枝節，指摘原判決係以主觀臆測方式認定事實，違背經驗法則，且有理由不備之違法。蔡志浩另以其僅與劉聖民聯繫，不知勤業公司何人評估系爭不良債權，且依張炳坤、劉聖民所陳，伊未參與賤估系爭不良債權底價及綁標，原判決未說明有何具體證據圖謀自己得連續任職之不法利益，縱伊在非正式場合向蔡炎欽提及勤業公司評估系爭不良債權底價約7 億餘元，亦未能證明係伊指示蔡炎欽賤估系爭不良債權之底價；又花蓮企銀與勤業公司為不同主體，各自評估系爭不良債權之底價，花蓮企銀未以勤業公司建議價格為底價，原判決未說明伊如何與劉聖民、王潤台形成共識；況鍾國賢遭通緝，卷內亦無鍾國賢與其他共同被告等人有何犯意聯絡之證據，原判決理由不備及採證違背證據法則。蔡志浩、劉聖民、王潤台另以原判決未說明鍾國賢以何種「不詳方式」將所願出價金額告知蔡志浩、劉聖民，顯然理由不備。劉聖民復以原判決僅以其為勤業公司對外聯絡負責人，率認伊與蔡志浩、鍾國賢有綁標之犯意聯絡，亦屬理由不備各等語。經核均屬對原審採證認事之適法職權行使，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。②犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，固以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，然如起訴書事實欄，於敘述該當犯罪構成要件之社會事實時，併同敘述犯罪過程中使用之手段、方法，以達成犯罪之最終目的，縱所使用之手段、方法，與法院審理結果認定之手段、方法有異，因起訴之犯罪構成要件要素已然具備，自不影響法院之論罪科刑。本件起訴書雖記載蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民及王潤台共同為排除瑞陞公司以外之其他廠商前來參標，以透過不知情之呂瑜庭向廠商收取超乎行情之450萬元或美金13萬5千元審查費，且未得標者亦不能退款，同時將繳費期限縮為3 天，致使台新公司、歐力士公司因時間急迫無暇評估本案價值，亦不願繳交審查費而放棄競標機會，令瑞陞公司得以獨家參加系爭不良債權議價作業等情。原審則認綁標行為亦係接續犯銀行法第一百二十五條之二第一項背信罪，然因花蓮企銀、勤業公司既已賤估系爭不良債權之底價，並獲花蓮企銀董事會依該等建議底價議決標售之底價，導致花蓮企銀與瑞陞公司議價之空間侷限於所定標售底價之範圍。因之，實質上肇致花蓮企銀損失9 億餘元系爭不良債權出售差價利益者，乃上訴人等共同賤估系爭不良債權之底價所致，上訴人等綁標行為，僅係為達成標售已賤估底價之系爭不良債權之目的所使用之手段。從而原判決據以認定上訴人等均知悉綁標之94年6月14 日花蓮企銀出售不良債權第四次工作小組會議之會議紀錄，縱未記載相關審查費之討論，及卷內確實有無論格式、討論內容、及與會人員均不同之該次開會通知2份（見偵18347卷一第81頁、偵10891卷一第261頁），然因上訴人等確實共同基於背信之意圖，以賤估系爭不良債權底價，致使花蓮企銀將價值17億1548萬4743元之系爭不良債權，以 7億8766萬9332元之價格出售，造成花蓮企銀因此受有 9億2781萬0668元差價之損失等情。是以，上訴人等實行上開背信行為過程中，縱未以綁標為犯罪手段之一，仍不影響上訴人等賤估系爭不良債權底價所為，該當銀行法第一百二十五條之二第一項規定之犯行，並應依同法條第二項加重其刑之判決本旨。經核蔡志浩、蔡炎欽、劉聖民及王潤台上訴意旨均以依 94年6月14日花蓮企銀出售不良債權第四次工作小組會議之會議紀錄未討論審查費事宜。蔡志浩另以原判決未說明鍾國賢未出席該次會議，何以為共同正犯？其餘出席者何以不構成犯罪？劉聖民以花蓮企銀上開函文非伊製發，伊亦未參與上開花蓮企銀出售不良債權第四次工作小組會議。王潤台上訴意旨以卷附開會通知2 份之格式、討論內容、及與會人員均不同，無法確定王潤台確實與會？原審未調查開會通知之真實性，顯然未盡調查能事；王潤台是否收受開會通知，如何研判王潤台就綁標事宜與其他共同被告有犯意聯絡等語，指摘原判決採證違背證據法則、理由不備部分，均非適法之第三審上訴理由。

（五）花蓮企銀因賤售系爭不良債權而受有損害部分：

⑴原判決第25、65、67、68頁已說明：依曾文邦、方娟娟之證述（均陳明：曾文邦評估系爭不良債權之投標價格為17億餘元，再扣除認購特別股10億元，係願意出價購買系爭不良債權之價格等語）；蔡志浩、蔡炎欽之供述（均陳明：認購特別股與出售系爭不良債權是兩個案子等語），暨「買賣合約」、「認股合約」（見市調處卷三第44至55頁、偵18347 卷二第84至92頁）可知，94年6 月27日瑞陞公司由曾文邦代表與花蓮企銀議價，始以7億8766億9332 元標得系爭不良債權，於同年月28日以碁石公司名義取代瑞陞公司簽訂「認股合約」，再於同年月29日由瑞陞公司與花蓮企銀簽署「買賣合約」。再依蔡志浩書面之陳述（內容：94年6月30日淨值為1億6704萬餘元等語，見偵10891卷二第213頁）及花蓮企銀94年11月16日蓮銀總業字第0000000 號函（內容：該銀行94年10月25日私募5億元特別股，94年10月31日帳列淨值為1億0300萬元）。因之，花蓮企銀如以瑞陞公司「下價計算表」總金額17億1548萬4743元出售系爭不良債權，則9億2781萬0668元之資金即可歸花蓮企銀所有，如未私募5億元特別股及以瑞陞公司估價底價標售系爭不良債權，則94年10月31日帳列淨值應為5億3081萬0668元（1億0300萬元－私募5 億元特別股＋標售系爭不良債權入帳資金9 億2781萬0668元即為上開數字）。然因花蓮企銀賤售系爭不良債權，導致花蓮企銀減少9 億2781萬0668元資金入帳，連帶使帳列淨值同額減少，致使花蓮企銀及原普通股東之利益未能領取而受有損害。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。經核蔡志浩上訴意旨以①原判決第64、65頁，抄襲第一審判決，在無具體事證下，臆測其有違背銀行法第一百二十五條之二第二項銀行負責人背信行為；②花蓮企銀標售系爭不良債權17億餘元，實際回收款（加計特別股股款）亦為17億餘元，並無損失；③犯罪事實貳認定認購特別股與標購系爭不良債權毫無關連，與犯罪事實叁碁石公司認購特別股有給付10億元之義務，花蓮企銀返還5 億元乃出售不良債權之款項，前後矛盾；④原判決未說明不採信曾文邦於市調處及偵查中之證詞（陳稱：花蓮企銀於94年間已無投資價值等語）。蔡炎欽上訴意旨以①花蓮企銀當時已嚴重虧損，無人願意單獨認購特別股10億元，瑞陞公司扣除認購特別股10億元而僅出價7 億8766萬9322元標買系爭不良債權，並未與標購不良債權常情相悖；②原判決既認瑞陞公司將「系爭不良債權」與「認購特別股」綁在一起，復認「買賣合約」與「認股合約」之價金應分別計價，而謂花蓮企銀受有損失，前後矛盾。陳佳禕上訴意旨同以原判決對於「買賣合約」與「認股合約」是否綁在一起，價款應否分計，前後齟齬。劉聖民上訴意旨以原判決未說明如何認定花蓮企銀為何受有約10億元之損失為由，指摘原判決理由不備、採證違背證據法則及理由矛盾各等語，俱不足據以辨認原判決此部分之上開論斷已具備違背法令之形式，均非上訴第三審之合法理由。又原判決事實欄謂花蓮企銀損失10億元左右，理由欄謂減少9.2781億餘元資金，前後行文雖未見一致，然因對於基本事實之認定不生影響，不容蔡志浩執為第三審合法之上訴理由。另卷附安侯建業會計師事務所94年2 月25日會計師查核報告（見市調處卷四第62至64頁），雖指出花蓮企銀出售93年不良債權損失分5 年平均攤銷，與一般公認會計原則不符，影響特別股之價值與認購意願，然因上開報告亦提及花蓮企銀分5 年平均攤銷出售93年不良債權損失，乃依金融機構合併法第十五條第五項及財政部台財融㈢字第0000000000號函規定辦理，本屬相關法規與函示之特殊規定，自與一般公認會計原則不牟，蔡炎欽要難以此指摘原判決認定花蓮企銀賤賣系爭不良債權所受損失有誤。另第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。蔡炎欽第二審判決後，始提出安侯建業會計師事務所95年 8月28日查核報告，並執前揭新證據認股東權益應為負值，指摘原判決違法，尤非上訴第三審之適法理由。

⑵瑞陞公司本於善良管理人注意義務及忠實義務，依客觀公正之專業態度，運用邏輯方法及經驗法則，進行估價，並與花蓮企銀評估系爭不良債權之底價，與勤業公司評估不動產部分之底價無分軒輊，原判決以瑞陞公司「下價計算表」為花蓮企銀對系爭不良債權標售底價之參考金額，所為論斷，要無違背經驗及論理法則。至原判決第68頁泛言「在正常情況下花蓮企銀本即應以瑞陞公司鑑估報告之總出價17億1748萬元出售該筆不良債權」，乃係就瑞陞公司、花蓮企銀、勤業公司對系爭不良債權之估價綜合判斷評比所為是認，容或有闡述未盡之微疵，亦未能撼動判決之本旨。蔡志浩指摘原判決未說明「正當情況下」之原因，有理由未備之違法部分，尚非合法之第三審上訴理由。

⑶原判決敘明：中央存保公司人員雖於94年5 月26日花蓮企銀第10屆第15次董事會發言有關處分系爭不良債權，建議參考93年公開標售不良債權之回收率。因93年不良債權，係由歐力士公司得標，標售金額為10.76億餘元，回收率為 26.01%，其中以不動產擔保者約為73%，有花蓮企銀第9屆第53、57次董事會議事錄、93年10月7 日債管處報告在卷為憑。依陳佳禕提出債管處「本處自評」之建議底價，其中以不動產擔保（應係有擔保）債權之回收率為27.55%，其他債權之回收率為1.90%，全部債權回收率為17.53% ，有底價建議表可憑，遠低於93年不良債權之回收率。又依張彥彬所陳，系爭不良債權中信用貸款（即無擔保）部分，帳齡較輕，評估底價時，回收率應高於93年不良債權。以陳佳禕所提底價建議表之其他債權回收率1.90% 推算，則93年不良債權之不動產擔保（應係有擔保）債權部分之回收率為34.92%，以此回收率反推系爭不良債權之不動產擔保（應係有擔保）債權部分底價應為9 億5557萬8220元（如附表三所示），亦遠高於陳佳禕調整評估之7億5381萬1671元等旨甚詳（見原判決第34 至36 頁）。蔡炎欽上訴意旨以：94年5月26日花蓮企銀第10屆第15次董事會中央存保公司人員建議之回收率應係93年不良債權所訂定底價（7.5 億元）之回收率為標準，乃係置歐力士公司得標金額（10.76 億元）於不顧；至其與陳佳禕另以花蓮企銀自評系爭不良債權底價為7.875億餘元，與93 年不良債權底價為7.5 億元相當，且對於有擔保債權部分自評底價之回收率為27.55%，亦高於以附表三推算93年不良債權有擔保債權部分訂定底價之回收率24.13%，花蓮企銀對系爭不良債權所定底價，並無低價賤估之情，指摘原判決認事違背經驗法則云云，經核均係置原判決明白之論斷於不顧，殊非第三審合法之上訴理由。

⑷依卷附「致遠財顧公司建議底價」（見偵18341 卷一第96頁）及李國權之證述（見第一審卷七第35頁背面）可知，93年不良債權有擔保債權比例約77% ，並非蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民所指之93.1%，自不影響附表三之認定。又縱或係93.1%而影響附表三之結果，亦屬贅餘，尚不影響陳佳禕所提「本處自評」底價全部債權之回收率確實低於93年不良債權之回收率。蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民以此指摘原判決違背經驗法則、論理法則，要非合法之第三審上訴理由。

（六）按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。原判決已說明：蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台共同賤估系爭不良債權底價及綁標行為，均係基於同一對花蓮企銀背信之犯罪決意，於密切接近之時、地實行同一犯罪構成要件之數個舉動，且均侵害花蓮企銀標售系爭不良債權利益，為接續犯，僅成立一個銀行法第一百二十五條之二第一項前段之銀行負責人背信罪，並應依同法條第二項加重其等之刑，所為論斷，要無不合。次按實質上一罪案件，經第一審法院就構成犯罪部分，為有罪判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知，如被告就有罪部分上訴，依上訴不可分之原則，第二審法院應就全部事實併予審判。本件上訴人等被訴綁標部分，第一審判決認其等犯罪不能證明，因與賤估系爭不良債權底價論罪部分為實質上一罪而不另為無罪諭知，蔡志浩等人雖僅就科刑之部分提起上訴，惟綁標部分既認為實質上一罪，基於審判不可分原則，應視為亦已上訴，由原審法院併予審判，於法並無不合。蔡志浩上訴意旨以原判決先認賤估系爭不良債權底價與綁標應分別成立接續犯，後僅論以一罪，顯將接續犯誤為裁判上一罪。劉聖民上訴意旨以賤估系爭不良債權底價與綁標乃侵害不同法益行為，無接續犯可言指摘原判決適用法則不當。王潤台上訴意旨以綁標部分既經第一審不另為無罪諭知，該部分未經檢察官提起上訴而確定，原判決有未受請求之事項予以判決之違法云云，指摘原判決適用法則不當，均非合法之第三審上訴理由。

（七）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一證據完畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文；又刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。依原審101年4月19日審判程序筆錄之記載，原審於調查證據時，俱依證據之性質為提示或告以要旨，使當事人等表示意見，已足以擔保證據之真實性並確保蔡志浩防禦權之行使，其選任辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議，原審所踐行之證據調查程序於法即無不合。蔡志浩事後妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。又除簡式審判程序案件外，

後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。依原審101年4月19日審判筆錄（見原審卷四第23頁背面至25頁）可知，審判長針對花蓮企銀標售系爭不良債權須與認購特別股「綁在一起」、向廠商收取高額審查費，並暗示未得標者不得退還審查費等被訴事實訊問王潤台，已賦予王潤台防禦權行使之機會。且辯論內容之繁簡，屬被告辯論權之自由行使範疇，倘被告於審判中對部分被訴事實未置一語，自無不當剝奪其辯論權行使可言。原審審判長於調查證據完畢後，已請檢察官、上訴人等、辯護人就事實及法律辯論，王潤台及其辯護人亦依序就事實及法律進行言詞辯論，原審自無不當剝奪其防禦權及辯論權之行使可言。不容王潤台執此指摘原審進行之訴訟程序違背法令，而據以提起第三審上訴。

（八）刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑；後者以具一定身分為刑之加重減輕或免除原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定之身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第三十一條第二項之規定，科以通常之刑。觀諸銀行法第一百二十五條之二於89年11月1 日修正公布之立法理由「為防範銀行、外國銀行及經營貨幣市場業務機構之負責人或職員藉職務牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第三條第一項之制度，而較刑法第三百四十二條之背信罪加重其刑事責任」及「為避免銀行負責人或職員二人以上共同實施第一項犯罪之行為，而嚴重損害銀行之財產或其他利益，爰明定得加重處罰，以收嚇阻之效」可知，增訂該條第一項之目的以具有銀行負責人或職員之身分為構成犯罪之特別要素，以健全銀行業務經營，保障存款人權益，防堵藉職務之便而牟取不法之利益；而增訂第二項之目的以二人以上之銀行負責人或職員處理銀行事務時，共同違背其職務之行為，類於集團式犯罪，危害銀行信用、財產或其他利益既深且鉅，甚且紊亂國家金融秩序，造成國家財政危機，自有嚴加處罰之必要。因之，銀行法第一百二十五條之二第一項乃以具有「銀行負責人或職員」為犯罪成立之特別要素，自屬學理上之純正身分犯；而第二項乃以行為人已具有銀行負責人或職員之身分，因「人數」達二人以上為量刑之加重規定，與「銀行負責人或職員」之身分無涉，自非學理上所稱「不純正身分犯」。原判決以蔡志浩自93年 8月27日至95年1 月18日止擔任花蓮企銀代理董事長；蔡炎欽自93年7月21日起至95年9月止擔任花蓮企銀董事兼總經理；陳佳禕自93年10月起至94年底止為花蓮企銀債管處處長。蔡志浩、蔡炎欽依公司法第八條第一項、銀行法第十八條規定，均為花蓮企銀之負責人；陳佳禕依公司法第八條第二項、銀行法第十八條規定，於執行系爭不良債權標售事宜之職務範圍內，亦為花蓮企銀之負責人。劉聖民、王潤台分別為勤業公司合夥人兼副總經理、協理，雖非銀行負責人，然其等與具銀行負責人身分之蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕共同賤估系爭不良債權底價、綁標，致使花蓮企銀標售系爭不良債權時，以7 億餘元議價方式出售予瑞陞公司，花蓮企銀因此損失出售系爭不良債權應有之利益達9 億餘元，劉聖民、王潤台既與銀行負責人蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕共同背信，依刑法第三十一條第一項規定仍應論以銀行法第一百二十五條之二第一項之銀行負責人背信罪之共同正犯。且因銀行負責人蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕為二人以上，與劉聖民、王潤台均應依銀行法第一百二十五條之二第二項規定，加重其等之刑。又銀行法第一百二十五條之二第二項規定「銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」，乃事實審法院得視犯罪行為人所為，侵害銀行之財產或其他利益之多寡、危及社會金融秩序之程度而加重其刑，並非該條項之最輕法定本刑由3 年以上加重至二分之一（即加重為4年6月以上）。原判決以劉聖民、王潤台雖不具銀行負責人或職員身分，因與二人以上之銀行負責人蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕共同實行背信行為，應依銀行法第一百二十五條之二第二項規定加重其等之刑，並依刑法第三十一條第一項但書規定，減輕劉聖民、王潤台之刑；且依法先加後減之。原判決維持第一審分別諭知劉聖民、王潤台有期徒刑2年、1年10月，於法要無不合。劉聖民、王潤台上訴意旨均以其等不具銀行負責人身分，依刑法第三十一條第二項規定，應僅論以刑法第三百四十二條背信罪，且第一審依序諭知2年、1年10月，指摘原判決適用法則不當，尚非的論。再花蓮企銀雖因上訴人等背信行為，損失約 9億餘元之出售系爭不良債權所應得之利益，與瑞陞公司至96 年6月止，處分系爭不良債權回收約13億餘元之獲利無涉，瑞陞公司之獲利亦與蔡志浩、蔡炎欽、陳佳禕、劉聖民、王潤台等人無涉，要無銀行法第一百二十五條之二第一項後段「其犯罪所得達新台幣一億元以上者」應加重其刑規定之適用。劉聖民上訴意旨以花蓮企銀損失約9 億餘元，意味上訴人等有9 億餘元之犯罪所得，應依同法條項後段較重規定論罪部分，並非可取，且與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨不符，自非合法之第三審上訴理由。

（九）蔡志浩任意退還碁石公司於94年11月24日、25 日到位之5億元特別股股款予碁石公司部分：

⑴原判決依蔡志浩之供述（供稱：「認股合約」中未約定碁石公司可以主動拒絕履行後續5 億元乙種特別股增資案。且花蓮企銀94年5月20日蓮銀總業字第0000000號函覆金管會函文中，並未敘述投資人投資花蓮企銀現金增資部分，係以金管會同意出售花蓮企銀20個營業據點為前提要件。94年11月，花蓮企銀主動向金管會要求於94年12月前完成出售分行及新種業務的相關請求，始終未獲回應等語）；暨卷附花蓮企銀與碁石公司間之「認股合約」（內容：其中1.4條約定，於94年9月30日碁石公司未實際繳納股款時，花蓮企銀即得提示由金融機構開立之不可撤銷之擔保信用狀）等證據，認定碁石公司認購花蓮企銀10億元特別股，並未以花蓮企銀出售20家分行為前提要件（見原判決第71、72頁）。蔡志浩上訴意旨以花蓮企銀分別獲准發行甲、乙種特別股，並於年底前讓售20家分行，即可達成第一階段改善計畫，爭執原判決認碁石公司認購特別股並非以花蓮企銀出售20家分行為前提要件，採證有違證據法則云云，顯非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴合法理由。

⑵原判決依蔡志浩之供述（供稱：伊因為向主管機關爭取花蓮企銀權益，遂在秘書處94年11月24日簽呈上批註「不宜結轉股本」等語），暨花蓮企銀秘書處94年11月24日、25日之簽呈、「認股合約」等證據，說明：碁石公司於94年11月24日將乙種特別股股款5 億元匯款至花蓮企銀之彰化銀行股款帳戶內，因匯差問題，於翌日（25日）始補足5 億元乙種特別股股款，蔡志浩於簽呈上批註上開文字，花蓮企銀始以「暫收款」入帳。雖碁石公司遲延繳足5 億元股款，蔡志浩大可依「認股合約」1.4 條提示不可撤銷擔保信用狀，以維護花蓮企銀之權益，要無因碁石公司繳足5 億元已「超過繳款日」遂以「暫收款」入帳。又依中央存保公司94年11月29日存保風管0000000000號函、蔡志浩於花蓮企銀秘書處針對上開函文製作案件擬辦單及花蓮企銀於94年12月2 日以蓮銀總祕字第0000000 號函覆中央存保公司之函可知，中央存保公司已要求花蓮企銀速將5 億元暫收款轉成股款，以完成增資程序。蔡志浩竟於擬辦單上批註「兼顧外資股東權益及存保公司要求，請發文銀行局要求讓售本行執行改善計畫」等文字，花蓮企銀遂函覆中央存保公司「在所訂自救改善計畫進行第二階段新種業務與分行營業讓與讓受之作業未獲主管機關核准前，懇請貴公司能體諒本行暫不結轉股本之決定」。原判決因認蔡志浩刻意妄為以主管機關核准花蓮企銀新種業務與分行營業讓與讓受為5 億元「暫收款」轉為「股款」之前提（見原判決第73、74頁），業經敘明其所憑之論據。不容蔡志浩以碁石公司未依約繳足股款，致無法轉結股款；且逾繳款期限，是否為股款無明文，故仍以「暫收款」列帳為由，任意指摘原判決有認定事實與卷證不符之違法。

⑶原判決依蔡志浩、蔡炎欽參加金管會94年12月7 日召開「花蓮區中小企業銀行至會洽談讓售分行事宜」會議之會議紀錄（其上無任何文字顯示金管會同意花蓮企銀可退還碁石公司5 億元股款字樣）；蔡志浩復供述（供稱：會議中，因官員面有難色，伊遂主動提出暫緩改善計畫中讓與讓售分行及乙種特別股的作業。官員從來沒有同意，亦無負面表示不同意等語）；94年12月15日花蓮企銀第11屆第1 次董事會之會議紀錄（其上記載：蔡志浩以臨時動議方式提出「依 12月7日行政院金管會再次召集本行『研商金融機構處理事宜』辦理擬修正『資本結構改善計畫』，提請審議」等文字，並議決「依稿核發」）；證人即與會之中央存保公司趙宗仁之證述（證稱：該次董事會中，未有人提議要退回5 億元股款的事，且中央存保公司有向金管會簽註不同意花蓮企銀退回5 億元股款等語）。證人即花蓮企銀董事禹介民、副總經理劉量海、秘書處代理處長許修源之證述（均證稱：董事會中所提之「函」係花蓮企銀94年12月16日函覆金管會之函等語）等證據資料，認定蔡志浩係故意以臨時提議屬重大事項之提案，讓與會之趙宗仁不及慎思以規避監督，並刻意扭曲已獲得金管會同意退還5億元予碁石公司等事實（見原判決第74 至76頁），俱與卷證資料相符。蔡志浩不得以花蓮企銀為免失信於投資人，94年12月15日召開董事會已決議「先暫時退回，於95年6月底前暫不轉結股本」，並於 94年12月16日、27日向主管機關報備為由，指摘原判決採證違背證據法則，資為合法上訴第三審之理由。至原判決不採信禹介民、劉量海、許修源以董事會決議退還5 億元股款予碁石公司之證詞，乃其採信趙宗仁上開證述之當然結果，縱未加以說明不採信之理由，因不足以撼動事實之認定，亦難認有理由不備之違誤。

⑷原判決依蔡志浩於上開董事會後，以花蓮企銀名義函知碁石公司負責人鍾國賢，有關金管會不同意花蓮企銀讓售分行之信件；碁石公司於獲悉上情後，於95年1月9日函知花蓮企銀表示「投資決策條件已改變，要求保留對特別股之認購，直到符合約定之所有條件（2006年6月30 日之前）之函文；花蓮企銀秘書處擬辦單（內容：蔡志浩批示「依公司法第 276條辦理退回」）；花蓮企銀95年1月12日蓮銀總祕字第950190 號函、匯款回條聯、支出傳票；中央存保公司質疑花蓮企銀退還5億元適法性之95年1月18日存保風管字第0000000000號函、同年月23日存保風管字第0000000000號函；暨中央存保公司認退還5 億元乃重大事項，非屬公司自治事項，（94年12月15 日）董事會並非討論退回私募現金增資5億元之95年2月15日存保風字第0000000000 號函等證據，認蔡志浩所為，該當銀行法第一百二十五條之二第一項銀行負責人背信罪，採證認事用法，並無違誤。蔡志浩上訴意旨以其顧及花蓮企銀存戶、股東、員工之權益，認花蓮企銀第一階段改善計畫條件未成就，依花蓮企銀董事會決議退還5 億元，主觀上無背信意圖，暨5 億元並未流入蔡志浩戶頭內等由，爭執原判決採證違誤，純屬徒憑己見就事實審法院適法之職權行使，再次爭執，殊非合法之第三審上訴理由。至金管會遲於95年6月30 日均未同意花蓮企銀出售營業據點，蔡志浩早於95年1月18 日離職，並不知悉上情；且蔡志浩如欲圖利碁石公司，斷無要求碁石公司須承諾「如金管會於95年6月30 日前同意花蓮企銀出售營業據點計畫，碁石公司須隨時匯入 5億元股款」等情，縱或屬實，亦不影響判決之本旨及其罪責之成立，就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

（十）至上訴人等其餘上訴意旨，經核無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及彼等有無背信之單純事實，漫為爭執，均非依據卷內資料所為之具體指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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