最高法院一○二年度台上字第一二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二六四號

上訴人

陳永波

選任辯護人

謝庭恩律師

上訴人

鄭郁蓉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十九日第二審判決【一○一年度上訴字第二六一七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）一○○年度偵字第八○七八、一一九七一號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳永波上訴意旨略以：㈠證人林志偉於偵查中，僅有一次全程錄音、錄影，其餘四次則否，而林志偉於第一審證稱偵查中係依檢察官意思陳述，足證其證言係以不正方法取得，且未經陳永波交互詰問，原判決認其證言及警詢陳述有證據能力，自屬違法。㈡依通訊監察譯文內容及林志偉、石安琪、上訴人鄭郁蓉在法院審理中證述，足證上訴人等與林志偉係合資購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而石安琪係向陳永波之上手購買甲基安非他命，其與陳永波未見面，原判決認上訴人等販賣毒品，違反證據法則。㈢證人林世華證稱由其支付旅館費用作為購買毒品代價，係臆測、挾怨報復及圖減輕其刑之詞，並證述反覆不一，且證人周雅慧證稱未見陳永波與林世華交易毒品，原判決僅憑林世華證詞，而無補強證據，遽認陳永波販賣毒品及獲有利益，明顯違法。㈣陳永波坦承部分販賣毒品犯行，故否認本件犯行並無實益，足見其確無本件犯行，原判決依其於第一審準備程序中坦承，而認有販賣毒品犯行，違反經驗及證據法則。㈤其於偵查及第一審均曾自白犯罪，並供出毒品來源，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減輕其刑，有判決不適用法則及適用不當之違法云云。鄭郁蓉上訴意旨略以：㈠林志偉偵查中，未依規定連續錄音或錄影部分，屬違背法定程序所取得之證據。㈡陳永波係與林志偉合資購買毒品及協助石安琪購買毒品，並非販賣，且鄭郁蓉僅協助陳永波接聽電話，不構成販賣毒品罪。

三、惟查原判決撤銷第一審關於其附表一編號3 至6 、8 及附表二編號3 至11所示罪刑部分之不當判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品（均累犯，二罪）、共同販賣第二級毒品（均累犯，三罪）、陳永波販賣第一級毒品（累犯，二罪）、販賣第二級毒品（累犯，五罪），及依想像競合犯關係從一重論處陳永波販賣第一級毒品（累犯，二罪）各罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對如何認定：檢察官對林志偉訊問時，雖部分未錄音、錄影，但其向林志偉告知具結義務及得拒絕證言後，經林志偉同意而具結證述甚詳，林志偉偵查中之證言有證據能力；依林志偉、侯思妤偵查證述、石安琪、林世華偵查、第一審證述及通訊監察譯文內容，上訴人等分別共同販賣海洛因、甲基安非他命予林志偉、販賣甲基安非他命予石安琪，陳永波分別販賣海洛因、甲基安非他命予林志偉、林世華；鄭郁蓉負責聯繫、洽談毒品交易，參與販賣毒品之構成要件行為，應為共同正犯；上訴人所辯與林志偉合資購買及幫助石安琪購買毒品，林志偉於第一審及原審翻異前詞，均無足採；證人周雅慧於原審證述不足據為有利陳永波之認定；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠刑事訴訟法對於檢察官訊問證人並無應全程連續錄音、錄影之規定，檢察官於民國一○○年三月八日、一○一年二月二十一日以證人身分訊問林志偉，未予錄音、錄影，尚無違法。再檢察官於一○○年十二月二十日偵查中訊問林志偉，並無不法訊問情形，林志偉係出於自由意志陳述，並證稱之前指認均無問題等語，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第一三七至一四四頁），可佐林志偉於一○○年三月八日、一○○年十二月二十日偵查中作證，並無受不法訊問。又林志偉於一○○年三月八日、一○○年十二月二十日既均就通訊監察譯文詳為證述，檢察官當無於一○一年二月二十一日脅迫林志偉為不實證述之理，足認係合法訊問。至檢察官於一○○年四月二十五日、一○一年八月九日以被告身分訊問林志偉，雖未予錄音、錄影，但原判決並未採林志偉該次陳述作為證據，自無違法取證問題。㈡證人林世華於第一審證稱其因記憶淡忘，以偵查中陳述為準等語，尚無反覆不一情形，復無證據足佐林世華係為挾怨報復及圖減輕其刑而指述不實，陳永波所辯即無可取。㈢原判決係依憑林志偉、侯思妤、石安琪、林世華證詞、陳永波第一審準備程序中自白，卷附通訊監察譯文等資料，而認陳永波有販賣毒品犯行，至其坦承其他販賣毒品犯行，與認定本件犯行無關，原判決尚無違經驗法則及證據法則。上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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