最高法院一○二年度台上字第一三八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三八○號

上訴人

楊志群

上訴人

原 審

選任辯護人

胡智忠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月三十日第二審更審判決（一○一年度重上更

㈡字第三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一九、九六○○、一一一○○號），原審之辯護人為被告之利益提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第三百四十六條定有明文。原審之選任辯護人胡智忠律師已於法定上訴期間內為被告（上訴人楊志群）之利益具狀提起上訴，合先說明。本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊志群部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑七年，併為從刑之諭知），固非無見。

惟查：㈠所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品罪之構成要件而僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解；至認此情形應構成販賣既遂罪之本院二十五年非字第一二三號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經本院決議不再援用或供參考（本院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄參照）。本件原判決事實二、㈣部分，認定上訴人、楊瑪𤫟共同自馬來西亞販入、運輸及私運第三級毒品Ｋ他命進口至台北市，再運至台北市住處及新北市（改制前台北縣）之辦公處所放置，嗣為警查獲，並於該處扣得第三級毒品Ｋ他命等情，並於理由內謂販賣毒品罪，祇須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人上開犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪等語（見原判決第二三頁倒數第十至八行、第二四頁第八至十行）。似認上訴人此部分犯行，僅係自國外販入第三級毒品，尚未賣出，而論以販賣第三級毒品既遂罪，依上開說明，難認適法。㈡有罪判決書之事實一欄為判斷其適用法令當否之依據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，且對被告所犯罪名，亦應於理由內詳加論斷，使事實之認定與理由之說明，相互適合，方為適法。查原判決事實二、㈣部分認定上訴人、楊瑪𤫟又承前販賣、運輸及私運第三級毒品Ｋ他命進口之概括犯意聯絡，再以新台幣五十萬元代價，委由與其具有共同運輸、私運毒品進口概括犯意聯絡之劉月美，偕同不知上情之石濱實，於民國九十三年四月六日再度搭機前往馬來西亞，取得上訴人先前意圖營利而購入之Ｋ他命二十公斤，並於同年月八日以行李夾帶方式運輸及私運進口，再由上訴人與綽號「冠博」之成年人隨即從機場搭載劉美月夫婦返回其台北市之住所，以接續共同運輸上開二十公斤Ｋ他命，再由上訴人將上開毒品取走，放置上訴人位於台北市之辦公處所及新北市之住處等情。理由內固謂上訴人與楊瑪𤫟、劉美月及「冠博」成年人間，就上開運輸、私運Ｋ他命進口犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語（見原判決第二四頁第十至十三行）。然原判決事實未明確認定綽號「冠博」成年人，是否與上訴人等有運輸或私運第三級毒品之犯意聯絡（見原判決第三頁倒數第二至末行、第四頁第一至三行），究竟綽號「冠博」成年人是否知情，有無參與私運Ｋ他命進口，尚不明確，且原判決理由僅說明上訴人與楊瑪𤫟、劉美月及「冠博」成年人間，就上開運輸、私運Ｋ他命進口犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第二四頁第八至十三行），未敘明上訴人與楊瑪𤫟間，就此部分犯行，有無販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，是否成立共同正犯，與事實之認定尚有不符，亦非適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由伍），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文

最高法院刑事第六庭

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