最高法院一○二年度台上字第一六一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六一三號

上訴人

劉立民

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第二五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三一八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人劉立民販賣第二級毒品未遂罪刑。固非無見。

惟查：刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之。本件原判決認定上訴人於民國九十九年十月三日意圖營利，基於販入第二級毒品再行賣出之犯意，於當日晚間某時許，向姓名年籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子表示欲購買MDMA，而於「阿賢」提供紅色圓形錠劑一顆（驗前淨重0.275公克，驗後淨重0.179 公克，該錠劑僅含TFMPP《3-Trifuoromethyphenypiperazine》成分，該成分非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列之毒品及管制藥品成分，下稱TFMPP ）後，上訴人誤認該錠劑係第二級毒品MDMA，以新台幣（下同）四百元之價格販入。翌日（同年月四日）晚間十時二十分許，在位於高雄市鼓山區昌盛路之「神網網咖」前，以五百元之價格轉賣上開紅色圓形錠劑予陳品孜。同日晚間十時四十分許，上訴人與陳品孜尚在該網咖店前聊天時，經警盤查，當場在上訴人身上扣得第三級毒品愷他命三包及五百元現金。另在陳品孜所騎乘之重型機車之置物箱內扣得上開紅色圓形錠劑一顆。嗣該錠劑送鑑檢後，始知僅含TFMPP 成分，而悉上情。並認上訴人主觀上認知係販賣MDMA，且以客觀之角度觀察，上訴人自「阿賢」處購得自外觀無法知悉成分之上開紅色圓形錠劑一顆，而該圓形錠劑外觀與一般常見呈錠劑狀之搖頭丸毒品之外形並無明顯不同，且此紅色圓形錠劑經警初步檢驗後，確呈第二級毒品MDMA陽性反應，顯然可認上訴人購得並轉交付予陳品孜時所認知之該圓形錠劑即搖頭丸無疑，而論以未遂之罪刑。稽之卷內資料，該錠劑嗣經檢驗，僅檢出TFMPP 成分，而該成分非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品與管制藥品，且未檢出有第二級毒品MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可憑（見偵卷第五十二頁），原審僅以行為人主觀上所認識之因果法則為判斷之基礎，未依客觀上一般人依其知識、經驗，就上訴人誤認未檢出有第二級毒品MDMA成分之藥錠為搖頭丸，著手販賣，能否發生侵害法益之危險，加以說明，尚有判決理由不備之違法。（二）販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；僅於販賣之犯意亦難以認定時，始屬單純之非法持有毒品罪。

本件起訴之法條雖僅記載上訴人就販賣扣案之紅色圓形錠劑一顆部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決並因而認定上訴人有販賣第二級毒品MDMA未遂之犯行，而論處上訴人上開罪刑。惟本件起訴事實既並載稱上訴人於案發當日亦被查獲第三級毒品愷他命三包（毛重共十一點二公克），參諸上訴人於警詢時供以：伊係於九十九年十月二日一時許向綽號「阿賢」購入扣案之三包愷他命云云（見警卷第三頁），則上訴人非法持有該三包愷他命之目的，如僅單純供作自己施用，何以於購入該三包愷他命二日後即同年月四日二十二時二十分許，出售前揭紅色圓形錠劑即原判決認定之第二級毒品MDMA時，仍將該三包愷他命全部攜帶身上，則上訴人非法持有該三包愷他命之目的，究僅單純供己施用，或係本於意圖販賣而持有之犯意而為？原判決審究上訴人該當於販賣第二級毒品未遂之犯行時，就上訴人有無同時觸犯具有意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪構成要件，未詳論列釐清，仍有判決理由不備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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