最高法院一○二年度台上字第一九○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九○七號

上訴人

黃發樓

選任辯護人

林詮勝律師

　　　　　　凃逸奇律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年九月十四日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第四一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第九五

二、一一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃發樓有如其附表（下稱附表）所載之貪污犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更起訴法條依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，及連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人係台東縣達仁鄉代理鄉長；附表之公共工程，依民國九十一年二月十六日修正前政府採購法第十八條第四項、第二十二條第一項第十三款，及九十年七月十三日修正前中央機關未達公告金額採購辦法第二條第二項之規定，未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得採限制性招標，不經公告程序，邀請二家以上之廠商比價或僅邀請一家廠商議價，免報經上級機關核准及主管機關認定。上訴人經辦該三十六件公共工程採購時，於各該工程招標前，私下指定潘重任及其他廠商分別承作，由潘重任等人提出三家廠商名單供黃發樓批示指定參與比價，雖符合比價之形式，然實際係由黃發樓指定之潘重任等人所屬廠商承作，並未真正進行比價。潘重任等人以填寫主標廠商投標金額與底價相同略低於底價，陪標廠商投標金額高於主標廠商之方式，參與各該工程之比價，而順利標得各該工程。其理由說明係採取上訴人於調查、偵查及審理中之自白（見原判決第十至十二頁㈢⒈⑴⑵⑶），及證人謝源忠、溫進福偵查中之證詞（見原判決第十九至二十頁⒐、⒑），佐以卷附三十六件工程之相關簽呈、投開標資料之附件卷宗（壹）、（貳）、（參）及附件補充資料㈠、㈡、㈢、㈣內容諸多押標金連號或跳號，開標時僅一人到場，或無人到場關心之說明（見原判決第二十頁⒒）為其依據。然上開證據似均僅足證明上訴人就三十六件公共工程在相關招標簽呈上為限制性招標及邀請二家以上之廠商（非特定一家廠商）比價之公文批示，而未及是否指示工程招標之相關承辦、監辦人員如何為虛偽比價之情事；且上開事實並未認定上訴人「知悉」對潘重任等人以填寫主標廠商投標金額與底價相同略低於底價，陪標廠商投標金額高於主標廠商之方式，參與各該工程之比價之情形。上訴人係採購機關之首長，就上開工程標案批示採限制性招標，邀請二家以上之廠商比價，似無不法，既非政府採購法上工程招標案之承辦、監辦人員，於決標前似無以知悉押標金連號或跳號，及開標時何人到場進行比價等情形。原判決就上開工程標案，並未調查其他證據，逕於理由中說明「被告『明知』該指定廠商提供之另二家廠商實力會不敵該指定廠商，則被告指定特定廠商施作，並以該特定廠商所提供之另二家廠商名單指定進行比價，表面上雖符合比價之形式，但實際上根本虛偽不實，循私舞弊之情已甚為顯然」（見原判決第十二頁⑷），自嫌速斷。㈡原判決認定上訴人基於違背職務收受賄賂之犯意，就其上開所發包之附表編號１－７、９等八件工程，因同意指定由潘重任所提供之三家廠商參與比價，潘重任於得標後，即與林金福按工程施作之比例，籌措賄款新台幣（下同）五十萬元，委託黃慶龍代其轉交給黃發樓收受；其理由係採取潘重任於偵查中所證稱：「．．前半段（指附表編號１－７、９之工程）我跟鄉長比較不熟，都是透過黃慶龍轉交的．．約從編號號拉里吧文化集會所設備工程左右開始，我就直接把錢交給黃發樓了。．．總共親自交給黃發樓大約五十萬元．．。」復於第一審結證稱：「．．如在九十六年三月三十日偵訊中所說的，在附表一編號之後的，是自己交給黃發樓，編號之前的，是交給黃慶龍轉交的。．．」等語（見原判決第二十至二十二頁㈣⒈⑴⑵）為主要依據。然上訴人否認收受賄賂，而上開賄款係由潘重任委託黃慶龍轉交黃發樓，潘重任並非直接交付賄款之人，上開證詞似無從證明上訴人是否已如數收受賄款，而卷內又乏黃慶龍之證詞。究竟黃慶龍是否已如數將該筆賄款轉交予上訴人收受？原審未調查其他證據，亦未具體記載形成上訴人收賄心證之理由，遽為上開論斷，自屬理由欠備。㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人與潘重任基於共同違背職務收受賄賂犯意，由上訴人以洩漏附表編號工程底價、虛偽比價方式，指定吳炎鴻承包附表編號８、之工程標案，由潘重任代吳炎鴻先墊付一萬五千元賄款予上訴人，吳炎鴻事後再將該賄款返還潘重任；依其理由係採取吳炎鴻於調查中所證稱：「．．領出一萬五千現金，送到幗國營造辦公室，並親自交給潘重任，一個星期後，潘重任到我家來，將一萬五千元退還給我，並告訴我黃發樓不拿我的錢．．．」，及於偵查中證稱：「．．潘重任有叫我還這一萬五千元，不過他沒多久就叫拿一萬五千元還給我，說錢鄉長不要收．．」、「（他既然說已經代墊，代表鄉長已經收下，為何潘重任又拿錢來還給你？）這我就不清楚了．．」（見原判決第二十六頁第四至六行及⑵）為其主要依據。則吳炎鴻所交付之一萬五千元既遭潘重任退還，且吳炎鴻知係因上訴人拒收，亦不清楚潘重任代墊賄款之事，其證詞似無從證明上訴人是否已收受一萬五千元賄款，原判決採之為認定上訴人收受賄賂之依據，已屬證據上之理由矛盾；且賄賂係由潘重任墊付上訴人，代吳炎鴻行賄，潘重任如何又以收賄之意思而與上訴人共同收賄？潘重任之墊付賄款，事前是否係獲吳炎鴻之委託而墊付行賄？倘上訴人已收受潘重任墊付之賄款，吳炎鴻又順利承包工程，潘重任何以會將賄款退還吳炎鴻並告以上訴人拒收？上訴人並未洩漏編號８之工程底價，上訴人就該項工程究有何違背職務之行為？攸關上訴人是否有違背職務而收受賄賂之認定，原判決未說明其認定所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈣有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件（九十八年四月二十二日就明知違背法令部分，修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定），已將圖利之對象及該對象有無因而獲得利益作為構成要件之一。又自然人與法人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益。原判決認定上訴人藉虛偽比價方式，使黃慶龍所屬廠商即坤憬營造有限公司（下稱坤憬公司）順利標得附表編號、之工程，直接圖利坤憬公司，使該公司得不法利益；然理由中則說明「查本件廠商．．黃慶龍因承作工程所獲取之工程利潤．．．本件．．附表編號、（即黃慶龍承作部分）共九件工程，均有編列工程價目．．．。從而，本件依上開工程價目詳細表及函文，可認上開得標廠商承作上開附表所列九件工程，所獲得之利潤．．合計約為三十萬零一千五百零八點零七元。⑶從而本件．．．黃慶龍所承作如附表編號．．、所示工程，．．彼等因而獲得之利潤即非合法利潤，而屬不法利益，應堪認定」（見原判決第三十一至三十二頁⒑⑵⑶）」

。原判決就上訴人究係圖利自然人「黃慶龍」或圖利法人「坤憬公司」，獲得不法利益之人究為「黃慶龍」或「坤憬公司」，事實記載及理由說明，前後齟齬，自有判決理由矛盾之違法。㈤貪污治罪條例第十條第一項、第三項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之職權。又交付賄賂之人非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人。故貪污所得應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應視其情節而定，若有被害人者，應發還被害人；倘無被害人者，則應予沒收。其屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知沒收，不能因返還而免責，俾免交付賄賂之人或被告私相授受依法不得發還而不應享有之財物，以杜僥倖，始符立法本旨。又公務員違背職務收受賄賂罪，其行賄者係對公務員違背職務上之行為為之，既成立行賄罪，此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違法行為，自不在法律保護範圍之內，即非屬被害人，其所交付之賄款應予追繳、追徵或抵償，並予以沒收，不得發還。原判決認定上訴人違背職務收受一百二十萬五千元現金賄款，但主文並未諭知其所收受之現金賄款應予追繳或抵償，亦未說明其不予追繳或抵償之理由，有判決理由不備，亦難謂無判決適用法則不當之違法。㈥貪污治罪條例第八條第二項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。既謂繳交，自係指繳交國庫而言。原判決理由說明上訴人將所得財物一百二十萬元返還潘重任，並非繳交國庫，竟依上開規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人不另為無罪之諭知部分（見原判決第四十七頁伍部分），因檢察官認與上開論罪科刑部分為刑法修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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