最高法院一○二年度台上字第二○○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳稚錞

被告

吳國銘

　　　　　　趙黎旻

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十日第二審判決（一００年度金上訴字第一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（檢察官對吳國銘、趙黎旻上訴）部分：本件原判決以第一審關於論被告吳國銘、趙黎旻（下稱被告等二人）以共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為罪（即第一審判決事實欄三）部分之判決，係屬訴外裁判，因而予以撤銷，固非無見。

惟查：已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又判斷起訴事實之範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供法院審判之參考，並無拘束法院之效力，法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，事實同一，即無訴外裁判可言。而所謂「事實同一」，係以其構成犯罪之事實是否相同為判斷之基準，若其構成犯罪之事實關係相同，縱犯罪之方法略有差異，對於事實之同一性並無影響。再起訴範圍之認定，並不以起訴書所記載之犯罪事實為限，凡與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，不論起訴書是否已加以記載，均為起訴效力所及，法院自應加以審判，否則亦有已受請求之事項未予判決之違法。又證券交易法於民國八十九年七月十九日修正公布施行前之證券交易法第二條、第六條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但八十九年七月十九日修正公布施行後之證券交易法第六條則規定，該法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，意即將該法條「有價證券」之定義，刪除「公開募集、發行」等文字。本件起訴書就被告等二人關於證券交易法第一百七十一條違反同法第二十條第一項規定部分，起訴法條雖列刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌（見起訴書第二、三、五頁），但起訴犯罪事實已載及：「吳國銘……為鑫豐資訊有限公司（下稱鑫豐公司）之董事長……為鑫豐公司實際負責人，……吳國銘……為聚泰國際投資股份有限公司（下稱聚泰公司）之實際負責人……。吳國銘……以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用趙黎旻（化名吳瑜琝，起訴書誤載為趙黎琝）……作為公司業務員……竟基於非證券商經營證券業務之共同犯意聯絡，意為自己或他人不法之所有，於九十二至九十四年間取得『聯天衛星電信股份有限公司（下稱聯天公司）』……等未上市（櫃）公司之股票後，即將上揭未上市（櫃）公司之股票交由趙黎旻等業務員，利用蒐集所得之投顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料，以電話與不特定之客戶聯繫，並進而推銷、販售上揭未上市（櫃）公司之股票，各該業務員均向如附表〈指起訴書〉所示客戶誆稱不實之獲利率，使客戶陷於錯誤，而購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票，並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之方式繳交股款，而公司業務員每賣出一張未上市（櫃）公司股票，資深業務員可獲得新台幣（下同）一萬元到一萬二千元之佣金，新進業務員則可獲得五千元到八千元不等之佣金，而以此方式違法經營證券業務，並因此詐得三百三十餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司股票，發覺人去樓空，始知受騙」等情（見起訴書第二、三頁）。被告等二人關於違反證券交易法第二十條第一項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺規定之事實，檢察官於起訴書既已敘明，縱起訴法條記載為刑法第三百三十九條第一項，法院仍應一併審理。第一審審理結果，認其判決附表三編號 1、2、3（即起訴書附表編號1、3、7）所列之被害人高○超、鄒○、葉○璐等三人部分，均為被告等二人藉販售聯天公司未上市股票以詐騙之對象，僅被告等二人之犯罪手段，尚有以偽造不實之聯天公司認股同意書以達詐欺目的，雖與起訴書所載詐欺手段，略有不同，然尚難謂檢察官就該部分未加以起訴。原審審理結果竟認第一審關於被告等二人共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺部分，為訴外裁判，自有已受請求之事項而未予判決之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決該部分違法，為有理由。自應由本院將原判決關於被告等二人部分予以撤銷，發回原審更為審理。又第一審關於被告等二人關於違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺為不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、上訴駁回（即陳稚錞上訴）部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決撤銷第一審關於諭知上訴人即被告陳稚錞無罪部分之判決，改判論處陳稚錞共同違反非證券商不得經營證券業務之規定罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳稚錞提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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