最高法院一○二年度台上字第二○三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○三九號

上訴人

林書正

上訴人

張晉瑛

上列一人選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年三月七日第二審判決（一○一年度上訴字第三二○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第三一一○、三五五○、八九九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林書正有原判決事實欄第一項記載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（共六次，詳如原判決附表〈下稱附表〉所示），上訴人張晉瑛則有同事實欄第二項記載之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於林書正附表編號６所示及張晉瑛部分之科刑判決，就各該部分，分別論林書正以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑二年；論張晉瑛以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年十月。及各為相關從刑之宣告。並維持第一審關於林書正附表編號１至５部分之科刑判決（處刑如附表編號１至５之「原審判決欄」所示），駁回林書正各該部分在第二審之上訴。復就林書正撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分定應執行有期徒刑十一年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對於林書正辯稱：其於警詢及偵查中，已供出附表編號１至４之毒品來源為林再生（綽號「老哥」）、編號５之毒品來源為許永松（綽號「小李」、「英雄」），均經查獲，亦應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑云云，認非可採，敘明：⑴林書正雖曾於民國九十九年十一月十七日警詢時供陳其毒品來源為「老哥」，並於九十九年十一月十五日下午通聯後不久向綽號「老哥」之林再生購買甲基安非他命等語，然依其上述供出來源之時間，是在附表編號１至４各案發生日（即一○○年一月五、七、十二、十九日）及本次經警查獲（一○○年九月二十九日）之前，前開供出毒品來源之行為，亦經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下同）於另案（一○○年度訴字第一八二號）中，引用為林書正供出毒品來源之減輕事由，有該案判決及台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且經原審調取林再生被訴違反毒品危害防制條例案卷核對無誤；參諸林書正於九十九年十一月十六日業經台北市政府警察局第一分局執台灣新北地方法院核發之搜索票，對其住居所、身體及交通工具進行搜索，有搜索票及搜索扣押筆錄可憑，更難認林書正於前開搜索後，所犯本件販賣之甲基安非他命，仍為前次購買所得，而認其有供出本案毒品來源並經警查獲之情形，其以曾於他案偵審程序中，供出當時之毒品來源林再生，主張其後所犯附表編號１至４各罪亦有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，顯有誤會。⑵林書正雖於警詢時供稱向許永松購買甲基安非他命，並指證一○○年九月十一日、十四日與許永松間之通聯內容，均係向許永松購買甲基安非他命所為之聯絡等語，許永松亦因此經警查獲，其於一○○年九月十一日販賣甲基安非他命予林書正之犯行，並經檢察官提起公訴及經判決在案（台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第二七五號，台灣宜蘭地方法院一○一年度訴更㈠字第一號）；然附表編號５所示林書正販賣甲基安非他命時間為一○○年八月十五日，是在許永松前述販賣毒品時間之前，自難以林書正曾為前開指述，遽認其所犯附表編號５部分，亦有供出毒品來源，因而查獲之情形，而合於毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。另對於張晉瑛否認犯行所辯：伊只是幫李霖翔向藥頭「阿雙」調取毒品，為幫助施用，非屬販賣行為，且於數日後始行交付各語，認非可採，亦以：張晉瑛於偵查中自白其有本件販賣愷他命予李霖翔之行為，有李霖翔於偵查中之證詞及卷附通訊監察譯文可佐，堪認張晉瑛之自白與事實相符；又依通訊監察譯文內容，並足證其等經確認可以進行交易及張晉瑛所在地點後，即由李霖翔前往進行交易，全無尚需代購轉手或另行確認愷他命來源之對話，是張晉瑛上開所辯，與前開事證顯然有違，要為卸責之詞，而李霖翔另稱：伊只是委託張晉瑛聯絡購買，並於數日後前往張晉瑛住處拿取愷他命云云，核與前述通聯對話不符，應屬迴護之詞，均不足採信各等情。分別予以論述及指駁。就張晉瑛係基於營利意圖始為本件販賣第三級毒品行為，亦依據卷附證據資料，詳加剖析認定（見原判決第一二、一三頁之理由㈡部分）。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨：

㈠、林書正部分，略稱：⑴林書正於警詢供述附表編號１至４之毒品來源為林再生，附表編號５之毒品來源為許永松，參酌林再生、許永松分別於一○○年三月十七日、同年十二月十七日為警查獲或傳喚詢問之時間點，堪認林書正於林再生、許永松被查獲前，即有向其二人購買甲基安非他命再為轉賣之可能，否則林書正何有可供販賣之毒品？原判決就上開部分認林書正並無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，而僅就附表編號６部分依上開規定減輕其刑，顯有未合，自嫌證據上理由矛盾；且其對於附表編號１至４部分，林書正是否已供出毒品來源而查獲，並未傳喚台中市政府警察局刑事警察大隊偵四隊員警謝俊騰，調閱謝俊騰於一○一年五月二十三日製作之職務報告及上開單位一○一年五月二十三日中市警刑四字第0000000000號函，以資查明，有調查職責未盡之違法。⑵原判決另有判決不載理由或所載理由矛盾之違背法令等語。

㈡、張晉瑛部分，略稱：⑴張晉瑛於偵查中係因恐遭羈押，始為不實之自白認罪，李霖翔於警詢、偵查中及第一審亦稱係請張晉瑛幫其向綽號「阿雙」之不詳姓名者購買愷他命，此與張晉瑛於偵查中坦承有賣愷他命予李霖翔之自白不符，原判決未說明如何不可採之取捨理由，有證據上理由矛盾及理由不備之違法。⑵張晉瑛與李霖翔均無供述係於一○○年十一月一日當天交付毒品之事實，原判決逕認張晉瑛所辯係代為購買、未於當天交付毒品云云，與前揭事證不符，有認定事實不依證據及理由不備之違法。⑶原判決對於張晉瑛如何獲利之事實，購入毒品之成本為何，均未調查說明，逕以主觀擬制方式，推測張晉瑛有所獲利，有違背證據法則及理由不備、調查未盡之違法等語。

三、惟查：所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原審就林書正辯稱：其於警詢及偵查中，已供出附表編號１至４之毒品來源為林再生而經查獲，亦應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑云云，認非可採，業經調查論駁明確，已如前述；且卷查林書正於九十九年十一月十七日在台中市政府警察局第一分局第二次調查詢問時，關於綽號「老哥」部分，係供述：其所「吸食」之甲基安非他命，為向「老哥」購得，前後購買四、五次，每次約半兩至一兩，最後一次與「老哥」電話聯絡係九十九年十一月十五日（此部分經台灣板橋地方法院一○○年度訴字第一八二號刑事判決，認定事實為林書正替張金火向林再生購買甲基安非他命37.5公克，將林再生交付之甲基安非他命轉交張金火，而論以轉讓第二級毒品罪）各語，另台中市政府警察局刑事警察大隊一○一年五月二十三日中市警刑四字第0000000000號函檢送之謝俊騰職務報告書，則係記載警方依林書正之指證及協助帶同警方查獲林再生各情（見台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三○七七六號影印卷及第一審卷第一七六至一八二頁所附林書正警詢筆錄暨上開函文、職務報告書），難認林書正於附表編號１至４所販賣甲基安非他命之來源，亦屬其上述於九十九年十一月十七日警詢所供部分，原判決認林書正此部分之主張為不可採信，有卷內訴訟資料可考，於法自難謂違誤。此部分事證既經查明，原審未傳喚上述警詢筆錄之詢問人（台中市政府警察局第一分局偵查隊小隊長）謝俊騰及為其他無益之相關調查說明，難認即有違背調查證據必要性等之違法。林書正上訴意旨執此指摘，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核林書正其餘上訴意旨及張晉瑛之上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或泛稱原判決違背法令云云，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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