最高法院一○二年度台上字第二○四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○四二號

上訴人

楊志慶

選任辯護人

盧永盛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一三一五三號、同年度毒偵字第一七八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊志慶有如原判決犯罪事實欄一所載施用第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金折算標準部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各節認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日施行（以下或稱新法；修正前該條例則稱為舊法）。依舊法規定須經二次觀察、勒戒後，三犯即直接起訴並聲請強制戒治；新法則規定行為人經一次觀察、勒戒後，五年內再犯，則逕行起訴。本件原判決載述：「倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例（即毒品危害防制條例）第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」等由，將上訴人前於舊法時所犯二次施用毒品犯行計入，認於新法時施行後所犯之本件犯行，係第三次施用毒品，然此次距先前施用毒品之行為已相隔十三年，何來再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效之情形。如依原判決上開推論，上訴人縱於三十年後再施用毒品仍應逕予追訴，此部分之適用將永無期間限制。毒品危害防制條例既將施用毒品者視為「病人」而非「犯人」，檢察官或法院卻因前述情形而不願予上訴人緩起訴或緩刑之機會，對上訴人顯有不公。是本件應適用關於「初犯」之規定，由檢察官向法院聲請裁定觀察、勒戒，始為適法。原審未將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判諭知公訴不受理，仍維持第一審之科刑判決，自有判決不備理由及不適用法則之違法等語。

三、惟按：施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例（新法）第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件原判決事實認定：上訴人曾於八十七年間因施用毒品案件，經第一審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月十六日釋放，並由台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官以八十七年度偵字第一九０九八號為不起訴處分確定；又於八十七年間因施用毒品案件，經第一審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月十三日釋放，由台中地檢署檢察官以八十七年度偵字第二三六七九號為不起訴處分確定。上訴人復於一０一年三月十八日下午三時許，施用海洛因一次等情。並於理由內載述：上訴人既於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內已再犯施用毒品，經依法裁定觀察、勒戒之保安處分，則其第三次（即本件犯行）再度施用毒品之時間，縱在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，即與單純之「五年後再犯」之情形有別，已不合於「五年後再犯」之例外規定，且因其曾於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效。上訴人之訴追條件業已充足，自應依法追訴處罰。上訴人辯稱：伊此次施用海洛因之時間距初次施用之時間已逾五年，應適用初犯之規定，由檢察官向法院聲請裁定觀察勒戒，始為適法云云，並不足取等由甚詳。原審維持第一審論處上訴人以施用第一級毒品罪刑之判決，於法並無不合。至原判決所稱「顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效」之情形，係就上訴人初犯施用毒品案件，雖經第一審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年九月十六日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定後，其於同年間即再犯施用毒品案件所言，並非針對上訴人經前揭觀察、勒戒，其後仍犯本次犯行而為論述。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或以自己之說詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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