最高法院一○二年度台上字第二二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二二六六號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林聖霖

被告

吳東昇

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年四月六日第二審更審判決（一００年度矚上更㈠字第一、二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第七二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決關於事實一之㈠及乙○○、甲○○二人被訴與湯榮標職務上期約賄賂）部分：本件原判決認定：上訴人即被告乙○○於民國九十七年十月十三日至十二月間承辦湯榮標（台灣台東地方法院檢察署〈下稱台東地檢署〉九十七年度毒偵字第四一三號）及其女友余琇詠（同署九十七年度毒偵字第四０八號案件）涉嫌施用毒品案件，明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，仍於上開偵查期間，將湯榮標、余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話和住址、驗尿報告及偵查訊問過程等偵查所得不應公開之內容告知甲○○，而洩漏上開應秘密之消息等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處乙○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪刑。並說明公訴意旨另以：乙○○利用承辦上揭案件，認可藉由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與甲○○共同基於要求、期約賄賂之犯意聯絡，乙○○於其偵查期間將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話，及其於同年十二月二日訊問湯榮標、余琇詠之過程及內容等偵查所得資料，告知甲○○而洩漏上開應秘密之消息。乙○○再指示甲○○比照律師費用，向湯榮標、余琇詠收取賄賂新台幣（下同）三萬元，而由甲○○以「法律服務基金會」名義，以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標、余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻甲○○所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。湯榮標因於同年十二月二日受乙○○訊問完畢，隨即接獲甲○○電話告知開庭過程及內容，使湯榮標相信甲○○確有為其處理刑事案件之能力，而與甲○○期約支付相當於有期徒刑六個月易科罰金後之金額以為酬謝。惟事後，湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，乙○○與甲○○因未收到賄賂，乙○○遂於同年十二月十九日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄九十八年五月一日余琇詠上開案件移由台東地檢署其他檢察官偵辦之日，乙○○仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行，因認乙○○、甲○○（下稱乙○○等二人）共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上期約賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明乙○○等二人此部分犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○等二人此部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪；另乙○○部分，因與所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。再按貪污治罪條例之對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪，以所要求、期約或收受之金錢或財物與公務員職務具有對價之關係存在為成立要件，且所謂對價關係，僅需雙方主觀上有為職務上之行為及交付財物之認識，即足當之，不問行賄者以何種名義為之，其要求、期約或收受之一方即應成立該罪。而同條例之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。原判決雖以乙○○等二人主觀上欲以幫湯榮標、余琇詠處理其等遭警違法取證、代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。乙○○洩漏前開應秘密之消息予甲○○，僅係為使甲○○獲得湯榮標、余琇詠之信任，並進而向湯榮標、余琇詠取得代為處理案件報酬之利益，而非藉職務上之行為對湯榮標、余琇詠獲取不法之對價。乙○○等二人向湯榮標索取金錢之行為，即非屬要求或期約賄賂之範疇，而係乙○○欲以迂迴曲折之方法期為自己及甲○○以代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。惟因湯榮標對於甲○○有所疑慮，致其並未交付甲○○任何金錢或其他有形、無形之利益，故乙○○等二人上開行為並不符圖利罪之特別要件，自難論乙○○等二人共同涉犯期約賄賂或圖利罪，因而為乙○○等二人有利之認定。然卷查：㈠、乙○○身為余琇詠、湯榮標二人涉犯施用毒品案件之承辦檢察官，其於九十七年十二月二日偵訊時，在正式訊問案情之前，向余琇詠、湯榮標二人陳稱：「……現在法扶基金會有人在反應，這種事情好像有點違法逮捕的成覺，我現在想了解一下。……」等語，有第一審勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第一宗第三五九頁）。證人湯榮標於偵查、第一審審理時亦證稱：甲○○說有人向他們法律援助基金會檢舉，說本案過程不合法等語（見偵查卷第一宗第三六四頁、第一審卷第四宗第四十七頁）。再據共同被告甲○○於偵查中以證人身分具結證稱：「（問：乙○○跟你是否事先商量好要以法律服務基金會的名稱由你對外招攬案子，索取報酬後由兩人均分？）是的，但這提議是我先提出來的，乙○○就名稱部分再做修正」、「（問：乙○○是如何告訴你湯榮標這個案子？）乙○○是告訴我警察在辦這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，乙○○希望我針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少一個人可以照顧小孩」、「（問：你跟湯榮標要求給付金錢，你是如何講的？）我是說要捐錢給我們的法律服務基金會，就是我跟乙○○成立的那個」、「（檢察官問：你是如何跟湯榮標要錢的？你以何名目跟湯榮標要錢？）我是打電話，我是說關山的警察違法取證。我的名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的，我當時是跟湯榮標這樣說的」、「（檢察官問：有部分是否是要將報酬交給乙○○？）是」、「（檢察官問：乙○○提供你湯榮標、余琇詠的案子，是否就是要讓你去賺錢？）是」、「（審判長問：當時乙○○如果建議你向當事人收多少錢，如果你沒有照他的建議去收的話，乙○○是否會因此不高興而影響你與他的關係？）應該會」（見偵查卷第一宗第三五六頁、第二宗第一三一頁，第一審卷第四宗第五十五至五十七頁、第六十頁）。證人余琇詠於偵查中證稱：「……他（指甲○○）說，他會幫我，可以讓這件案子沒有事……之後他都是找湯榮標講」（見偵查卷第一宗第三五六頁）。而乙○○於第一審亦陳稱其準備寫余琇詠之不起訴處分書等語（見第一審卷第六宗第二十二頁）。果係實情，乙○○身為上揭案件之承辦檢察官（與事實一之㈡黃○男性侵害案件並非乙○○自己承辦，有所不同），以警察非法取證為由，要甲○○告知余琇詠、湯榮標二人，並向其等表示可讓「這件案子沒有事」、「平反」或「不用去關」，乙○○亦自承準備寫余琇詠案件之不起訴處分書，如此，能否謂乙○○等二人非以乙○○職務上之行為向余琇詠、湯榮標二人索取款項，以備朋分？㈡、甲○○並於偵查中以證人身分證稱：「（問：你開口要錢的對象是湯榮標還是余琇詠？）湯榮標」、「（問：但是湯榮標說你有開口要錢，但沒有講到具體數字，湯榮標也作證稱他跟余琇詠都是吸食海洛因，判六個月頂多十八萬〈元〉，但他要確定沒事才會給錢？）湯榮標的確有這樣跟我講，但我回答湯榮標並不是你說多少個月就多少個月，要法官判了才算，我有將這件事告知乙○○，乙○○就說三萬塊」、「（問：你跟湯榮標要求給付金錢，你是如何講的？）我是說要捐錢給我們的法律服務基金會，就是我跟乙○○成立的那個」（見偵查卷第一宗第三五六至三五七頁、第二宗第一三一頁）。於第一審證稱：「（檢察官問：你在偵查中有講到乙○○跟你說要收四到五萬元，後來又講到是三萬元，究竟是多少錢？）三萬元好像是後來講的，乙○○說不要收太多」、「（檢察官問：如果湯榮標說要給你十八萬元，不就超過乙○○跟你說的四到五萬元，為何你沒有答應？）因為他要求讓他不要去關，我沒有辦法做到」（見第一審卷第四宗第五十五、五十六、六十頁）。證人湯榮標於第一審供證：「（檢察官問：你稱六個月易科罰金十八萬元給你們，吳先生是否有拒絕？）沒有，他只是說案情還沒有明朗，再跟我聯絡」等語（見第一審卷第四宗第五十頁）。如果無訛，乙○○等二人所為，能否謂不構成要求賄款罪？凡此攸關乙○○等二人此部分應否成立犯罪之重要事項，顯然仍欠明瞭，而有釐清究明之必要。原審未予詳察，遽行判決，難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又乙○○所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

乙、駁回上訴部分：

壹、圖利、公務員登載不實有罪（即乙○○就原判決事實一之㈡、二提起上訴），及乙○○被訴圖利不另為無罪諭知（即檢察官就原判決理由貳、二之㈧提起上訴）部分：

一、圖利、公務員登載不實有罪（即原判決事實一之㈡、二，乙○○上訴）部分：

㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為乙○○係檢察官，於九十六年八月間自台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）調派至台東地檢署，依法院組織法第六十條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。甲○○係台東縣台東市○○街○○號「東昇通訊行」負責人，自乙○○任職台東地檢署

所載公務員對於非主管監督事務圖利、交付國防以外應秘密文書及公務員登載不實文書；以及原判決事實二所載交付國防以外應秘密文書及公務員登載不實文書之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之例，從一重論乙○○以公務員對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑三年；又犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑一年二月，並分別為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理

最高法院刑事第十二庭

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