最高法院一○二年度台上字第三○一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○一○號

上訴人

吳文獻

選任辯護人

張運弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第三一七八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第三一三一、三一三二、三一三三、三一三四、三一三五、三

一三六、三三二○、三七三九、三七四○、五四四三、五四四四、五四七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳文獻上訴意旨略稱：①證人吳建宏對於購買毒品之數量、金額，均稱不記憶，且其為施用毒品者，所述憑信性不如一般常人，另需有補強證據以擔保其陳述之真實性，然原審並未調查其他補強證據，即予採信；另通訊監察譯文並無毒品買賣交易之具體內容，鑑定機關復無法為監聽錄音之聲紋鑑定，原審亦採為伊販賣毒品之證據，採證違法。而證人吳建宏證稱：接聽電話者乃「阿狗」並非吳文獻等語，原判決不予採信，有理由不備之違法。②門號0000000000號行動電話於伊因另案入監執行時，尚有監聽資料，可以證明另有其人使用該電話，伊並未使用該電話販賣毒品，此攸關伊辯白之憑信性，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。③原審以伊另案（即台灣高等法院一○一年度上訴字第三一七一號）判決為本案證據，然該案尚未確定，原審率予引用，違反無罪推定原則等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑證人吳建宏之證詞，通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十九年十一月四日十七時三十二分，以其使用之門號0000000000號行動電話（登記名義人為不知情之林鴻文），與使用門號0000000000號行動電話之吳建宏聯絡，談妥交易毒品，旋於同日十七時三十七分許，至新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號吳建宏住處後方，販賣第二級毒品甲基安非他命一小包（數量約四公克，價格新台幣一萬元）予吳建宏之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審論處上訴人關於此部分販賣第二級毒品之科刑判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人吳建宏於警詢、偵訊中先後證稱：「九十九年十一月四日十七時三十二分之通聯是我跟吳文獻買安非他命，我每次都跟他拿八一（約四公克）大約一萬元」等語（見他字第七三二號卷第三十三至三十四頁；第五十四頁）、「我看過譯文，確定這是我們兩人之對話，當時我們約在我老家後面見面交易，地址是新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號，這次是我向吳文獻購買安非他命，數量我忘記了，購買多少錢我也忘記了，這次是一手交錢一手交貨」等語（見偵字第三七三九號卷第一一六至一一七頁）；雖於第一審改稱：「伊打電話向吳文獻買甲基安非他命，但該次開車子來的人不是吳文獻，那個人給我甲基安非他命，我給那個人多少錢忘記了，那個人是一個叫『阿狗』的，真實姓名我不知道」等語（見第一審卷㈢第四十四至四十五頁、第四十九頁）。前後說詞歧異，但原審認其於警詢及偵查之陳述可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（三）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違背。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但從其二人通話內容顯示：「還是明天，現在沒錢，明天領錢可以嗎？」「可以。」「總不可以給你斷掉。」「你還有嗎？」「我到了打給你。」「到了。」等語，足認其二人就買賣毒品有一定默契，原判決以之作為吳建宏證詞之補強證據，並不違反經驗法則，不能任意指摘為違法。（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣第二級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷㈡第一二四頁背面），則原審未再調查：門號0000000000號行動電話於上訴人因另案入監執行時，是否尚有監聽資料，或再將監聽錄音送請鑑定等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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