一○二年度台上字第三一六七號｜刑事：違反懲治走私條例｜裁判日期：102 年 08 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一六七號上　訴　人　黃　榮上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年六月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第四五三、四五四、四五五、四五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三三四五○號，九十七年度偵字第三三八一、七六六七、一八九○七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、對共同犯走私罪（即如原判決附表一編號1、2、3所示）上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃榮共同犯走私罪（如原判決附表一編號1、2、3 所示）部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同犯準私運管制物品進口共七罪（如原判決附表二編號3、5、6、8至10及附表一編號2 所示，各罪均另想像競合犯中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪）罪刑，及共同犯私運管制物品進口共六罪（如原判決附表二編號1、2、4、7、11及附表一編號3 所示）罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審採證認事之職權行使，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒稱：上訴人於原審中已坦承全部犯行，犯後態度良好，且與其他船員一樣，係受僱於「穩順發漁業有限公司」，並受該公司老闆洪成就（未經起訴）之指示而為本件犯行，並非居於主導地位，原判決雖認上訴人係受洪成就僱用及依其指示行事，卻又謂上訴人相較於其他漁船上之作業人員，係居於主導地位，因而量處重刑，且未如共同正犯拱建發於另案審理時被諭知緩刑，顯已違反平等原則及比例原則云云。惟刑之量定及是否宣告緩刑，均屬實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，且未認有「以暫不執行為適當」之情形，而未宣告緩刑，自均無違法。原判決已說明審酌上訴人係受洪成就之僱用及指示，以出海捕魚為掩護，分別私運如其附表二編號1 至11及事實欄二、三所示之漁產品進入台灣地區，復違反規定航行至大陸地區，妨害主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害匪淺，並已影響守法捕撈漁獲之漁民生計，量刑本不宜從輕，然念及我國漁業主管機關並未依行政院於民國九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及其數額」丙項第五款但書規定，制定供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者亦無從辦理，致無合法化之可能，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民，台灣海峽漁業資源又已日益枯竭，國內漁民謀生不易，及上訴人身為漁船船長，就本件走私犯行與其他船上之作業人員相較，係居於主導地位，復考量上訴人年事已高，謀生困難，非無可原，暨其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，而就上訴人所犯前開各罪，各量處有期徒刑四月，其中如附表二編號1至5所示五罪，因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，又各減其宣告刑二分之一而為有期徒刑二月之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，自與平等原則、比例原則無悖。另原判決以依卷附被告前案紀錄表所示，上訴人前已因走私案件，經法院諭知緩刑二次，又係漁船船長，就本件走私犯行係居於主導地位，自難與為漁船船員之共同被告拱建發相比擬，亦無「以暫不執行為適當」之情形，乃未併為緩刑之宣告，已詳為說明，要非可任意指為違法。上訴意旨關於此部分，係就原判決已說明之事項，再漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就對共同犯走私罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人想像競合犯中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之犯準私運管制物品進口重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，犯中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。二、對共同犯中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪（即如原判決附表一編號4所示）上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人共同犯如原判決附表一編號4 所示之中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區罪部分，原審係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月八日最高法院刑事第二庭審判長法官謝俊雄法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月十二日V

最高法院一○二年度台上字第三一六七號

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