一○二年度台上字第三五八四號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 09 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三五八四號上　訴　人　葉弘俊（原名葉睿煬）選任辯護人　陳峰富律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月二日第二審更審判決（一００年度重上更㈥字第九四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七、一００三一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉弘俊（原名葉睿煬）部分之科刑判決，改判論上訴人以共同犯對主管事務圖利罪（處有期徒刑四年，褫奪公權二年）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。三、上訴人上訴意旨略以：（一）共同被告邱志偉（已死亡，經原審判決公訴不受理在案）於法務部調查局苗栗縣調查站詢問（下稱調查站）時供述之錄音業已銷毀，無從證明其供述之憑信性，邱志偉之調查站筆錄不具證據能力。又邱志偉於調查站、偵查、第一審審理中之證述，未經上訴人詰問，原判決採為判決之證據，採證違背證據法則。（二）依證人李瑞珠（上訴人之妻）、邱志偉於原法院前審審理中之證述，李瑞珠係受邱志偉之請託將新台幣（下同）五百萬元交予胡振和（案發時為苗栗縣議會議長胡振春之弟），而上訴人於調查站時供稱，曾與胡振和、湯奇岳（案發時為苗栗縣議員）等人碰面，知悉其等與包商談打點事宜等語，不足作為認定上訴人知悉邱志偉付給胡振和等人五百萬元之證據。原判決逕採邱志偉之證述，認定上訴人知情，採證違背證據法則。（三）證人絲群能（苗栗縣南庄鄉公所建設課課員）於原審審理中證稱，比價當天鄉長（指上訴人）沒有在現場，工程（指苗栗縣南庄鄉內中港溪東江橋上游河道疏濬工程，下稱系爭工程）開標報告簽呈，鄉長授權秘書代行簽核乙章。伊主辦系爭工程開標業務沒有私下向鄉長報告等語，原判決不採未敘明理由，逕推論係上訴人指定由邱志偉提供之富隆砂石股份有限公司（下稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（下稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（下稱富基公司）參與比價，並內定由富隆公司得標，有採證違背經驗法則及判決不備理由之違法。（四）原判決既認定系爭工程計畫書無浮編之情形，系爭工程發包可得利益，即為工程計畫書所載四十四萬八千零十四元，原判決不以工程計畫書內工程預算書之估算內容為準，未實際認定砂石之價值、探尋一般合法政府採購利潤為何、徵詢其餘廠商意見，逕採邱志偉主觀臆測，認定不法利益為一千二百萬元，未說明認定之依據，有理由不備、理由矛盾、違反論理法則、適用法則不當之違法等語。四、惟查：（一）原判決已說明，證人邱志偉於第一審及原法院前審歷次審理時，均未主張其調查站之陳述非出於任意性，且邱志偉於偵查中四次供稱，於調查站時所述實在等語。上訴人亦未指明邱志偉於調查站詢問時有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情況，於應訊錄影帶依法銷毀後，始抗辯邱志偉調查站之陳述非出於任意性，自非可採。又邱志偉於調查站之陳述，與審判中不符，然因調查站詢問時均告知邱志偉得選任辯護人，已保障其選任辯護人之權利，依當時詢問之外部情況判斷，足認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，邱志偉調查站之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而有證據能力；又邱志偉於偵查中之供述，並無顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項規定有證據能力；再邱志偉於原審更三審審理中已令其基於證人之地位具結，並予上訴人及其辯護人詰問機會，其於調查站、偵查中之陳述自得採為判決之證據（見原判決第三至六頁）。經核於法並無不合。上訴意旨㈠仍執以指摘，自非合法之上訴第三審理由。（二）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明上訴人有原判決事實欄所載之共同對主管事務圖利犯行之認定理由。並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解及其辯護人所為辯護意旨，包括：⒈、不知邱志偉有交付五百萬元給胡振和等人。⒉苗栗縣南庄鄉公所依法辦理比價招標程序，伊不知廠商有借牌投標及陪標情事。⒊伊未自系爭工程獲有利益云云等諸多辯解。逐一說明：⒈上訴人於調查站時供稱，胡振和主動邀約見面，現場有胡振和、湯奇岳、徐廷琮等人，胡振和表示工程需打點付苗栗縣議會二千萬元活動費；邱志偉表示有意承攬，伊乃告知須給付一千萬元以上之打點活動費；湯奇岳、徐廷琮二人至鄉公所找伊，伊告知包商只答應付五百萬元等語。又證人邱志偉於調查站、偵查及第一審審理中供稱，與上訴人約定於系爭工程中，將砂石轉售，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，就所得淨利均霑分配等語。並參酌證人李瑞珠於第一審及原審更二審審理中之證述、系爭工程比價簽呈等證據資料，足認苗栗縣南庄鄉公所請示苗栗縣政府要辦理系爭工程期間，胡振和、湯奇岳出面向上訴人表示得標廠商需付權利金二千萬元，否則將阻礙鄉公所自行發包，上訴人告知邱志偉，幾經商議後，雙方同意將權利金減為五百萬元，嗣上訴人委由李瑞珠搭乘鄉長公務車，向邱志偉拿五百萬元後，再交予胡振和等情。上訴人苟未事先與邱志偉約定利益均霑，焉有可能居間協調權利金，更委託其妻代為交付權利金五百萬元。⒉依證人邱志偉於調查站、偵查及第一審審理中之證述，及證人李紹漢、歐志文、許福春（分別為富隆公司、明冠公司、富基公司之負責人）於調查站、偵查中之證述，足認系爭工程由上訴人指定邱志偉所提供上開三家公司參與比價，上開三家公司並未到場參與比價，而由內定之富隆公司得標，再由邱志偉負責之中鼎企業社與富隆公司訂定契約，實際承作。參以上訴人於比價前，居間協調權利金之支付，以使邱志偉能順利得標，上訴人應知邱志偉有借牌、陪標情事。證人絲群能於原審審理中之證述（比價由曾連秋主持，上訴人未在現場，工程開標報告是上訴人授權秘書代為簽核），不足為有利上訴人之認定。⒊上訴人、邱志偉以借牌、形式比價之違法方式，使不具承包資格之廠商圍標而獨攬系爭工程，其因系爭工程而取得之利益（扣除成本後所得），包含合理利潤，即屬不法利益。系爭工程發包案之性質一部分為疏濬河道所獲得砂石之變賣，一部分為疏濬河道工作之承攬，計算因取得系爭工程標案所得之不法利益時，就砂石之變賣部分，應以所得砂石價值扣減其購得砂石之成本；就疏濬河道工作之承攬部分，應以承攬報酬扣減工程成本，為計算之標準。而系爭工程發包，係以計畫收入（變賣砂石所得）扣減工作費（承攬之報酬）計算發包應繳費用，亦即苗栗縣南庄鄉公所係以變賣砂石所得之一部充作得標廠商疏濬河道之承攬報酬，是得標廠商取得砂石之成本，即為承攬系爭工程之報酬及發包應繳費用。從而，得標廠商所取得之砂石價值如高於實際取得成本，其所取得之砂石即有獲利。系爭工程發包部分屬砂石變賣之性質，上訴人、邱志偉於系爭工程得標時，已取得疏濬獲得砂石之財產價值，其圖利行為即已既遂。嗣因其他原因未完成系爭工程或未轉售全部砂石，即與是否取得利益無關（見原判決第七至二十頁）。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備、矛盾，以及適用法則不當之情形。至原判決關於圖利金額之說明雖有欠周全，但既與判決本旨不生影響，自難執此指摘原判決違法。五、綜上，上意旨係就就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月四日最高法院刑事第十二庭審判長法官李伯道法官蔡國在法官許仕楓法官惠光霞法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年九月十一日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第三五八四號

關鍵資訊