最高法院一○二年度台上字第三六八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三六八○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李富騰

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年五月十五日第二審判決（一０二年度上訴字第四四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一八九四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告李富騰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（處有期徒刑三年八月），固非無見。

二、惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。查原判決援引內政部警政署刑事警察局民國一０一年十一月三十日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書為被告有罪之論據之一（見原判決第八頁理由二之㈡、⑷），理由說明以被告在原審雖就該項證據之證明力有所爭執，但並未爭執其證據能力等語（見原判決第四頁第二至三行）。然查，被告於原審一０二年四月二十三日提出之刑事陳報狀，已爭執上開測謊鑑定書形式上不符合測謊基本程式要件，並主張無證據能力云云，有該陳報狀在卷可稽（見原審卷第五四至五五頁）。原判決以被告未爭執該項證據之證據能力而採為判斷之基礎，核與卷內資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。（二）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項前段定有明文。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。原判決認定被告於一００年八月十五日凌晨二時二十分前之不詳時間，取得扣案具殺傷力之槍枝及子彈，即未經許可而持有，至該日凌晨二時二十分許，持有上開槍、彈，敲擊陳建志而為警查獲等情（見原判決第一至二頁）。則距被告前因犯竊盜等罪，經台灣士林地方法院判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑一年六月，經台灣高等法院駁回上訴確定，又犯公共危險罪經台灣士林地方法院判處有期徒刑二月確定。上開犯罪，經台灣高等法院以九十六年度聲減字第五八一號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑九月，而於九十六年七月十六日縮刑執行完畢之時（見原判決第十頁第四至十二行之說明），仍在五年之內，自有累犯之適用。至於被告自何時起開始持有槍枝，並不影響其構成累犯。乃原判決謂本案既無從確切認定被告取得槍、彈之時日，第一審認定被告於上開九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢後五年內再故意犯本罪而論以累犯，即非有據云云（見原判決第十頁第十三至十七行），而執為撤銷第一審判決之理由，自有適用法則不當之違誤。

三、上訴人等上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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