最高法院一○二年度台上字第三九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三九四六號

上訴人

蘇文良

選任辯護人

高華陽律師

　　　　　　蔡文斌律師

　　　　　　曾獻賜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年六月十九日第二審判決（一０二年度上訴字第一四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一一九二、四五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蘇文良有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予黃添陽、楊明泓、周木楩、陳維良、楊來圜、陳容成及蘇興化，共計74次（即如原判決附表〈下稱附表〉所示）之犯行，罪證均明確，因而維持第一審論上訴人以如附表編號1 至74所示之販賣第一級毒品共74罪，均累犯，處如各該編號所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分，定應執行有期徒刑17年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且就上訴人事後否認犯行部分之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）、附表編號「6、7」販賣對象同為楊明泓，同日發生且金額相同，是否僅為一次販賣行為，或單一犯意之接續行為，實有查明之必要。編號「9、10」，「15、16」，「17、18」，「20、21」，「22、23」，「 24、25」，「33、34」之各該犯行，係於同日對同一人為相同金額之毒品交易，相隔時間僅1至2小時，是否均為犯意個別之數行為，抑一次交易之階段行為，顯非無疑。其餘各次犯行有無集合犯或接續犯之適用，原審亦未予詳查，逕認上訴人74次販賣海洛因之行為，均犯意個別，而分別論處，不但違背經驗法則，併有調查未盡及判決不適用法則之違法。（二）、原判決援引行政院衛生署管制藥品管理局民國93年12月22日管宣字第0000000000號函釋，資為施用毒品者於同日內數度購買毒品海洛因施用，乃合於科學上之驗證，無違常情之論斷。其後卻捨棄該函之見解，就上訴人數次交易行為，則認係犯意個別，依數罪併罰之例論處，其論述前後歧異，有判決理由矛盾之違誤。（三）、上訴人於第一審言詞辯論終結前，最後陳述時，已陳明毒品來源係綽號「大胖忠」之黃志忠等語（請勘驗該次審判期日錄影光碟）。第一審未予調查，遽行判決，致疏未適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定，減輕上訴人之刑，原判決竟予維持，自屬違法。（四）、證人黃添陽於偵查中、證人蘇興化於警詢時均證述：劉可麒幫助上訴人販賣毒品等語。又由陳維良與上訴人間之100年11月18 日通訊監察譯文內容，可知劉可麒於本件犯罪時間內與上訴人有密切關係。則證人劉可麒於原審證稱：不知上訴人前去找黃志忠所為何事云云，顯係避重就輕之詞。又上訴人係陳稱：劉可麒搭載上訴人前往找尋黃志忠之次數為3次等語，原判決誤認為2次，復採信劉可麒之不實證言，致未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕上訴人之刑，自有判決不適用法則及調查未盡之違法。（五）、證人楊明泓、周木楩、陳維良於警詢時均證稱：蘇興化有參與販賣毒品或與上訴人共同販賣毒品等情，則就證人蘇興化之證詞是否與事實相符，自有調查之必要，再者，蘇興化自警詢時起，其證述均為不確定之說詞，其究竟向上訴人購買幾次毒品，原審未予詳查，逕以擬制、推測之方式，遽行論罪，亦違背採證法則。（六）、附表編號17、18部分，原判決係援引上訴人與陳維良間之通訊監察譯文，及證人陳維良之指證為判決之依據。然依通訊監察譯文內容，係上訴人向陳維良取貨，並非上訴人販賣毒品予陳維良，原判決此部分事實之認定與所採之證據不符，有調查未盡及證據上理由矛盾之違誤。（七）、關於上訴人與陳維良交易毒品（即附表編號13至18、20至25）部分，證人陳維良於偵查中證稱：伊大約2、3 天買一次，每次買2千元（新台幣，下同）等詞。核與附表所列前揭12次交易頻率、金額（2千5百元）不符，則上訴人究竟與陳維良毒品交易幾次？仍有傳喚陳維良加以釐清之必要，原審未予調查，自有調查未盡及判決理由不備之違法。（八）、原判決既認檢察官移送併辦之事實（即上訴人意圖販賣而持有海洛因，於100年8月23日13時20分許，在其住處，為警查獲，並扣得海洛因粉塊狀14包、海洛因粉末22包等大量毒品等情），與本件無裁判上一罪之關係，認無從併辦，卻又將上訴人前揭被查扣毒品之事實，執為本件無刑法第59條規定適用之依據，不但判決理由矛盾，併有濫用裁量權限之違誤等語。

三、惟按：（一）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。再者，所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各個實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。集合犯之判斷，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；於主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本件原判決於事實認定上訴人基於販賣第一級毒品營利之犯意，而實行如附表所示74次販賣海洛因犯行等情；並於其理由內說明：上訴人前揭海洛因犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰等由。因而論處上訴人以販賣第一級毒品共74罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨（一）執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決援引行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函釋，旨在說明施用毒品者於同日內數度購買海洛因施用，亦與常情無違，係就上訴人之原審辯護人為上訴人辯護稱：附表編號「6、7」，「9、10」，「15、16」，「 17、18」，「20、21」，「22、23」，「24、25」，「33、34」所示各該犯行，均為同日內對一人為相同金額之交易，以社會一般經驗觀之，同日內對相同對象甘冒增加被查緝風險而分次買賣毒品，有違常情一節，所為之指駁（見原判決第3 頁）。此與原判決認定上訴人基於各別犯意，先後多次販毒之行為，應依數罪併罰之例論處，二者並無牴觸，上訴意旨（二）執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於向法律審之本院提起第三審上訴時，始為勘驗第一審審判期日錄影光碟云云之主張，已難認為適法。況原判決就上訴人所稱供出毒品來源係黃志忠，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑部分。業已敘明：證人黃志忠於原審否認曾販賣海洛因予上訴人，並稱上訴人因懷疑伊檢舉上訴人販毒，始挾怨報復。倘伊確曾販賣毒品予上訴人，不可能沒有兩人之通聯紀錄等語。另上訴人陳稱：伊三度向黃志忠購買毒品，其中有2 次是由劉可麒搭載前往；第1次是100年8月24日在黃志忠住處購買海洛因8千元，第2次是100年11月間，黃志忠才剛因案交保，劉可麒載伊到「永康媜13汽車旅館」向黃志忠購買海洛因5 萬元云云。惟經原審隔離訊問上訴人、劉可麒結果，關於劉可麒為何搭載上訴人，劉可麒證稱：是前去向上訴人索債，始受上訴人之邀搭載前往找尋黃志忠；上訴人則稱：第1 次是因伊剛交保，劉可麒前來關心；第2 次是黃志忠找不到伊，透過劉可麒前來找伊，劉可麒並未向伊索債云云。另關於劉可麒搭載上訴人前往找尋黃志忠之次數，證人劉可麒稱3 次，上訴人則稱2 次，兩人陳述並不一致，而有瑕疵；更何況證人劉可麒證稱：伊並不知上訴人前去找黃志忠所為何事等語，則上訴人陳稱：劉可麒曾搭載伊前去向黃志忠購買海洛因2 次云云，顯難證實。另警方亦未因上訴人之供述，而查獲其所謂毒品來源即綽號「大胖忠」之男子，此有台南市政府警察局第一分局101年8月27日南市警一偵字第0000000000號函在卷可稽。本件自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑等由甚詳。第一審未適用毒品危害防制條例前揭規定減輕其刑，於法並無不合，原審予以維持，自無違誤。又原判決載述上訴人稱其找黃志忠2 次一節，與上訴人於原審102年6月5 日上午審理時，陳稱：劉可麒搭載伊前往找黃志忠2次等語（見原審卷第155頁），亦無不符。上訴意旨主張原判決將3次誤為2次云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。上訴意旨（三）、（四）執以指摘，均非第三審上訴之適法理由。（四）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有如附表編號36至74所示販賣海洛因予蘇興化之犯行，業經依據上訴人於警詢、偵查及第一審曾為之自白、證人蘇興化之證述及卷附通訊監察譯文等證據資料，認定屬實。並就上訴人於原審辯稱：蘇興化的部分並沒有販賣那麼多次云云，敘明如何不足採取之理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨（五）所指以擬制、推測之方式，遽行論罪之情形，執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（五）、卷查關於附表編號17、18部分，原判決所援引之上訴人與陳維良間之通訊監察譯文，陳維良（其於通訊監察譯文之代號係B ）於完成交易後，均另撥打電話予上訴人（其於通訊監察譯文之代號為A），稱：「我剛才拿的還要1份」、「給我的不錯，還有嗎？」等語，有各該譯文可憑（見101 年度偵字第1192號卷第273 頁），原判決所為上訴人販賣海洛因予陳維良之認定與所採之證據並無不符之處，上訴意旨（六）就此指摘，尤非合法之第三審上訴理由。（六）、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件上訴人確有販賣海洛因予陳維良共12次之犯行，原判決已依憑上訴人於警詢、偵查及第一審審理中之自白，證人陳維良於警詢時之指證，及卷附通訊監察譯文等證據資料詳為認定，此部分事實並無不明瞭之處。況原審審判長於102年6月5 日上午審理時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審卷第166 頁），且在原審辯論終結前，亦未曾就此部分聲請為證據之調查，因欠缺調查之必要性，原審未就上訴意旨（七）所述事項為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不生依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題。又原判決既採用證人陳維良於警詢時證述：伊每次向上訴人購買海洛因，金額為2千5百元等情，及就毒品交易成功次數，陳稱：「（警方依據通訊監察譯文所整理之毒品交易時、地一覽表成功次數共12次，並經蘇文良確認無訛，你對該一覽表有無意見？）沒意見。」等語之證言（見101年度偵字第 4550號卷第42頁背面）。自已不採其於偵查中所為不相容之證詞，此為採證之當然結果，亦無判決不備理由之違法可言。上訴意旨（七）執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（七）、適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審以第一審認上訴人販毒次數多達74次，且經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，法定最低度刑為15年以上之有期徒刑，並無情輕法重情事，爰未適用刑法第59條規定再予酌減其刑，於法並無不合，而維持第一審之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。其就上訴人之第二審上訴意旨主張其所犯有情輕法重情事，應依刑法第59條酌減一節，雖另載述上訴人在本件犯罪之前，已有上訴意旨（八）所述移送併辦之事實，情節非輕等情，然縱除去上訴意旨所爭執之該部分論述，依前揭原審維持第一審判決判斷之理由，亦應為相同之認定，顯於判決結果不生影響，上訴意旨（八）就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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