最高法院一○二年度台上字第三九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三九五八號

上訴人

陳玉珍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月二日第二審判決（一０二年度上訴字第八八０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第二七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳玉珍有原判決事實欄一所載或單獨，或與問銘廉（業經第一審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命共10次（即原判決附表〈下稱附表〉所示）之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判如附表「所犯罪名及應處之刑（含主刑、從刑）」欄所示之罪刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定應執行有期徒刑 6年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人販賣第二級毒品之時間如附表「販賣時間、地點及方式」欄所示，其中販賣予賴文聖僅間隔幾天，甚至同一天有2次，而販賣予林天慶僅隔6天，上訴人所犯本件犯行，顯然係在密切接近之時、地，反覆延續實行，應屬包括一罪之集合犯。原判決認各次販賣行為，應分論併罰，適用法則自有違誤等語。

三、惟查：所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。刑法修正後既刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時間、空間上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。依原判決事實認定及其理由之說明，以：上訴人或單獨，或與問銘廉共同販賣第二級毒品甲基安非他命共10次之行為，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰。於法並無不合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己見，任意指摘原判決未依集合犯論擬係屬違法云云，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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