最高法院一○二年度台上字第四一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四一三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

何昱緯

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月三日第二審判決（一○一年度上訴字第八四

九、八五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一五四六號，一○○年度偵緝字第九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告何昱緯部分科刑之判決，經變更檢察官就殺人未遂部分之起訴法條後，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯傷害（累犯）罪刑，並為相關從刑之諭知。

固非無見。

惟查：㈠原判決理由係以證人即被害人詹力銘於偵查中雖證稱伊一下車，被告持木棒或鋁棒打伊頭部，被告係第一個出手打伊之人，伊遭被告打擊頭部後，就暈倒，之後只知道很多人打伊，都是打伊頭部，伊身體沒有受傷，復於第一審審理時證稱被告有打伊右腦後方，係當時講「我是小緯」的人揮第一下，打伊右腦後方等語。然詹力銘係頭部右側受傷，有卷附照片三張足憑，而被告在詹力銘遭毆打前，係站在詹某正前方、距離約半公尺，楊景清則站在被告旁邊等情，業據詹力銘於原審審理時證述在卷，因認依被告所站立位置，應不可能敲擊詹力銘右頭部後方，而為對其為有利之認定（見原判決第十四、十五頁）。則原判決理由既以詹力銘頭部受傷之照片，認其係「頭部右側」受傷，復引用詹力銘之供述，認其係「右頭部後方」遭毆擊，不可能係遭站其對面之被告所為，前後論敘不無矛盾。且詹力銘因本案頭部遭毆擊，受頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血，其案發後經送中國醫藥大學附設醫院急診並住院治療，依其病歷資料之急診護理紀錄，記載其診斷為頭皮開放性傷口，右側頭蓋骨三處破裂，另依其手術室紀錄單，醫師所繪製詹力銘頭部受傷部位簡圖，亦顯示其頭部骨折受傷係在右側部位，此並有顯示詹力銘頭部右側手術縫線位置之照片可按（見一一五四六號偵卷第九十二頁背面、九十三頁、一○六頁、一九四、一九五頁）。則以一般棒球棒之長度加上以手握持揮擊之幅度，其打擊面涵括範圍以觀，案發時被告縱係站立在詹力銘對面，相距約半公尺，倘手持球棒往詹某頭部施力毆擊，而擊傷其頭部右側部位，是否無此可能，似非全無斟酌餘地。原判決理由於此，未一併考量審認，徒以上情為有利被告之認定，尚嫌速斷。㈡詹力銘非僅於偵、審中一再指稱係被告持球棒毆擊其頭部，渠於民國九十九年四月二十三日十九時許，在中國醫藥大學附設醫院其病房接受警方初次詢問時，即已供稱案發當時對方有一名男子向伊大吼「我就是小偉，幹！」說完就持球棒朝其頭部猛打等語。迨同年五月九日第二次警詢時，又供稱伊僅知道案發當天帶頭持棍棒將其毆傷，綽號「小偉」者，其真實姓名叫何昱緯，其餘資料伊不清楚等語，並於被告之口卡照片指認無誤（見警卷第三頁、核退字第七五○號卷第十五、十六、十八頁）。而證人即邀被告參與此次犯行之羅永騰於警詢亦證稱參與毆打詹力銘者，除伊與楊景清及綽號「小偉」者外，其餘之人伊不認識，綽號「小偉」係何昱緯等語，即被告對其綽號係「小偉（緯）」，亦不否認（見警卷第二十七頁、核退字第七五○號卷第八頁）。雖詹力銘因此次頭部遭毆擊嚴重受傷，致癒後因腦傷緣故，記憶力或因之減退，故於原審審理時就案發當時情況有未能完整記憶、陳述情形。然以詹力銘於案發前與被告既不相識，並無過節，渠於案發時突遭多人徒手或持棍棒砸車、圍毆，而對率先出手施暴，且自報綽號向其叫囂之人，印象深刻，故於警詢伊始，即對此明確指陳，實與常情無違。此由詹力銘嗣於原審審理時，亦稱渠警詢所供，應屬實在，當時剛離開加護病房，警方就對伊作筆錄，以後時間過那麼久，記憶就慢慢退了等語亦明（見原審卷第十三頁背面），足徵詹力銘案發後於警初詢對此所供，似具相當真實性。原判決對此不利被告之卷證，未加詳酌，並說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈢原判決於理由內先係認該扣案之木棒二支，其中未纏繞藍色膠帶者係已判決確定之楊景清所有帶至現場作案物（見原判決第十五頁）。然嗣又以該扣案之木製球棒二支，其中未纏繞藍色膠帶者係羅永騰所有帶至現場之物，為供犯罪所用，乃認應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第二十一頁），所為論敘前後不一，應有判決理由矛盾之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於何昱緯部分有撤銷發回更審之原因。原判決認被告以一行為同時涉犯之毀損財物罪，雖係不得上訴第三審之案件，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Q