最高法院一○二年度台上字第四四○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四○四號

上訴人

劉立民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月十六日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三一八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人劉立民販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

二、惟查：刑法第二十六條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之。本件原判決採取上訴人之陳述，認陳品孜於民國九十九年十月四日前幾天，曾詢問上訴人是否有友人賣第二級毒品MDMA（指搖頭丸）；嗣於同年月三日晚間，上訴人遇見綽號「阿賢」者，「一時貪心」想賺取差價，而以新台幣（下同）四百元之代價，向「阿賢」購買扣案之錠劑一顆，其後於同年月四日晚間十時三十分許，以五百元之價格，轉賣予陳品孜；並敘述該扣案之錠劑一顆雖僅檢驗出含 TFMPP（三氟甲苯）成分，該成分當時非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列之毒品及管制藥品，惟上訴人之行為，有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，係屬普通未遂，並非不能未遂，而論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（見原判決第十、十三至十六頁）。然依原判決上開載述，上訴人係於九十九年十月三日晚間，遇見「阿賢」，「一時貪心」想賺取差價，而向「阿賢」購買扣案錠劑一顆，嗣於同年月四日晚間十時三十分許，轉賣予陳品孜。倘若無訛，則上訴人似於九十九年十月三日晚間，遇見「阿賢」時，始起意販賣，而向「阿賢」購買扣案錠劑一顆，在此之前，其似無販賣毒品之意。又上訴人向「阿賢」購買扣案錠劑一顆後，轉賣予陳品孜，旋即被查扣，則上訴人販入後出賣交付予陳品孜之被查扣物係屬特定，倘若該被查扣物經檢驗認非屬當時毒品危害防制條例所列「毒品」，則憑何謂上訴人所販賣之物係「毒品」？再者，上訴人販賣交付予陳品孜之被查扣物，既屬特定，且非「毒品」，則究竟上訴人與陳品孜間有何其他約定或存在其他何種關係，如何能謂上訴人之行為，有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，係屬普通未遂，而非不能未遂？在在均非無疑。乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論上訴人有販賣第二級毒品未遂犯行，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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