最高法院一○二年度台上字第四四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四一八號

上訴人

劉家祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第九○五八、二一四○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人劉家祥販賣第一級毒品（共二罪，如原判決附表一編號2、4）；共同販賣第一級毒品（一罪，如原判決附表二編號1 ）均累犯各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對如何認定：上訴人在警詢、偵查及審理中之自白，真實可信；其係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而為販賣；皆已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按販賣毒品罪之成立，並不以賣出毒品時實際上是否有盈餘為必要，倘係基於營利之意圖而販入或賣出毒品，均與該罪之構成要件相當。查原判決已敘明憑以認定上訴人有營利之意圖而販賣第一級毒品之理由（見原判決第四頁理由貳之一、第五至六頁理由三），參諸上訴人在原審審理時，對於審判長訊問其「係基於販賣第一級毒品之犯意而販賣海洛因」犯罪事實之意見時，均坦承犯行不諱（見原審卷第九七頁反面至九九頁），是原審論以販賣第一級毒品罪刑，自無違法可言。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，就原審採證認事之職權行使及於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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