最高法院一○二年度台上字第四四四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四四○號

上訴人

徐志明

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一六０三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第二八九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人徐志明有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：槍擊案係伊好友蕭明坤所為，事後伊因毒品等案被逮捕，警察來詢問，伊始替蕭明坤扛下來，伊乃電請蕭明坤囑邱俊銘將槍彈拿到伊居所後方停車場之狗籠下，由伊帶同警員起出云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯罪刑。

上訴意旨略稱：㈠、原判決載稱「雖證人邱俊銘證稱其受託至上訴人芎林住處擺放物品，與上訴人所供係其打電話叫人拿槍枝至其芎林住處一節相符，但僅能證明蕭明坤是否持有槍彈或受託寄藏上開槍彈，並無解於上訴人持有上開槍彈之犯行」等語，可見已肯認上訴人供出槍彈來源與去向，且本件係上訴人帶警起出槍彈，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑，又未依聲請傳喚蕭明坤調查有無其事，有理由矛盾、不適用法則或適用不當、應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、上訴人固曾自白持槍至林於金居處對空鳴槍一節，但林於金證陳其未見到何人開槍，則原判決援引林於金之證詞來補強上訴人之不實自白，與經驗法則及論理法則相違，即無證據證明上訴人有至林於金家中鳴槍之事實云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人林於金、梁鐘銘之證言，扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、槍枝照片，扣案槍彈、彈殼、彈頭，暨內政部警政署刑事警察局鑑定書與函等證據資料，資以認定上訴人未經許可，自民國八十七年間起持有可發射子彈具殺傷力之仿 GLOCK廠17型半自動改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈五顆，於九十九年十二月十九日二十二時五十分許，攜往有債務糾紛之林於金位於新竹縣○○鄉○○路○○○號居所前，對空鳴槍擊發三顆子彈，使該處二樓玻璃遭子彈貫穿破裂，嗣經警循線於上訴人新竹縣芎林鄉居所後方停車場之狗籠下方扣得該槍彈等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無專以自白為唯一論罪依據之違法情形。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，指在客觀上為認定事實及適用法律基礎，且有調查可能之證據而言，如非此等證據，不予調查，即無違法。依原判決確認之事實及所載理由觀之，原審並未認定扣案槍彈係蕭明坤所有，亦未認定係蕭明坤持往林於金居處鳴槍，且蕭明坤現另案被通緝中，復經原審法院傳拘無著，有送達證書、拘票、台灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可稽，即無上訴人已供出槍彈來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑規定之適用。蕭明坤既非本件認定事實及適用法律基礎之證據，又無調查可能性，原審未予調查，雖未說明其理由而有微瑕，依上揭說明，仍不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非合法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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