最高法院一○二年度台上字第四四四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四四三號

上訴人

連勛光

選任辯護人

黃雅羚律師

　　　　　　黃丁風律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月八日第二審判決（一０二年度上訴字第六六九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第一

二六七、一二六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人連勛光基於營利目的，販賣第三級毒品愷他命予許庭豪之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人轉讓第三級毒品罪刑之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有營利販賣之供詞及所辯係與許庭豪合資購買毒品各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對證人許庭豪於審判中翻異前供，而為附和上訴人合資購毒之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，不容任意指摘。

查販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為本院一致之見解。營利之意思，為目的犯，除據被告之自白外，依客觀存在之案內證據資料為判斷。原判決依據調查所得，業已說明上訴人與許庭豪僅係一般朋友，彼此間並無特殊情誼，其不畏遭警查獲風險，攜帶毒品愷他命至許庭豪住處交付，並取得對價新台幣（下同）一千元，雖無法查得可得營利之金額，仍無礙具營利意圖之論據。至於上訴人嗣後有無向許庭豪催討欠款五百元，並不礙販賣罪之成立，而無判決理由欠備之可言。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｖ