最高法院一○二年度台上字第四四六八號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 102 年 10 月 31 日
• 法官: 石木欽、段景榕、洪兆隆、黃仁松、洪佳濱
• 被告: 江淑芬、劉立雯、黃錦民

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四六八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　江淑芬
選任辯護人　余政勳律師
莫詒文律師
上　訴　人
即　被　告　劉立雯
選任辯護人　鄭洋一律師
上　訴　人
即　被　告　黃錦民
陳建輝
上二人共同
選任辯護人　羅惠民律師
上　訴　人
即　被　告　劉立秋
胡琇紋
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月二十八日第二審判決（一００年度金上重訴字第五八號，起訴及追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一二六七九、一二六八０、一三００八、一四七二五、一四七三二、一五三七六、一五三七八、一五三七九、一五三八一、一五三八二、一五三八三、一五三八四、一五八三六、一五八三七、一五八三八、一五八三九、一五八四０、一五八四一、一六三四二、一六八九二、一六八九四、一三五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
江淑芬、劉立雯、劉立秋、黃錦民、陳建輝上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告江淑芬、劉立雯、劉立秋、黃錦民、陳建輝違反期貨交易法部分之科刑判決，改判論處江淑芬、劉立雯、劉立秋、黃錦民、陳建輝共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪刑（劉立雯、劉立秋均緩刑三年），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對劉立雯所辯僅係單純行政人員，未實際擔任行銷、招攬之行為，並非本件之共犯云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑江淑芬、劉立秋、黃錦民、陳建輝之自白，劉立雯之部分供述，證人即共同被告江淑芬、陳建輝、陳玨（業據原審判處罪刑確定）、日月投資顧問有限公司（於民國九十六年六月二十八日更名為日月資產管理顧問有限公司，下稱日月公司）總經理李文笵、職員許淑芬、曹舒芸、李書華、鄧有喜等人之證言，行政院金融監督管理委員會（已改制更名為金融監督管理委員會，下稱金管會）證券期貨局副研究員吳孟柔於第一審到庭依卷內各項事證，就本件交易性質所為鑑定之鑑定意見，卷附金管會九十八年十月九日金管證投字第0000000000號函、九十八年十二月二十二日金管證期字第0000000000號函、中央銀行外匯局九十八年九月二日台央外捌字第0000000000號函暨所檢附之如原判決附表七所示各投資人匯往設立於新加坡之國外受款人「GLOOSTON HOLDING LIMITED」公司（下稱「GLOOSTON」公司）之交易資料明細表暨國外匯款人「GLOOSTON」公司匯入交易資料明細表、附表八「C.相關證據資料欄」所示之各「a.被害人指述」、「b.匯款指示單」、「c.匯款文件」、「d.管理外幣交易帳戶協議書」、「e.保證金收受確認書（Margin Receipt）」、「f.對帳單」、「g.出金申請單」、「h.投資人提出之其他證據資料」、GLOOSTON公司網頁畫面、網路註冊資料、系爭「套匯式金融理財組合（GLOOSTON MANAGED ACCOUNT）」之金融商品（下稱「GMA 金融商品」）文宣、電子郵件列印、授權書及扣案如原判決附表六編號１至所示公開說明書、協議書、合約書、授權書、匯款指示單、入金單、DM等物，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認系爭GMA 金融商品係僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，被告江淑芬、劉立雯、劉立秋、黃錦民、陳建輝等所為，該當期貨經理事業，確有如其事實欄所載未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，經核於法洵無違誤，亦無所指理由不備、理由矛盾或判決不依證據之違法情形存在。又依原判決之認定，黃錦民、陳建輝所犯非法經營期貨經理事業罪，其行為繼續至九十八年八月間，其二人與劉立秋則係於九十八年八月二十八日向法務部調查局台北市調查處自首而接受裁判，其犯罪及自首均在刑法修正施行後，自無新舊法比較適用之問題，原判決逕依修正後刑法第六十二條前段規定減輕其刑，乃屬當然，黃錦民、陳建輝上訴意旨，指摘原判決就該部分未為新舊法比較云云，殊有誤會。至於刑之量定，乃屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，具體審酌江淑芬為日月公司副董事長、黃錦民為總經理、陳建輝為副總經理，均為屬職務上之負責人，而劉立雯、劉立秋則係受僱於日月公司，其等均無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，而日月公司登記營業項目並未包括經營期貨經理或其他服務事業，各為圖得高額佣金、手續費或領取薪資報酬，共同從事期貨經理事業，招攬投資人從事期貨交易，造成眾多投資人損失，嚴重毀壞金融秩序，本案係因主要正犯宋國壽（通緝中）與江淑芬二人因公司財物發生爭執始爆發，宋國壽早已潛逃出境，兼衡其等涉案程度深淺、涉案期間長短、擔任職務高低、負責事務範圍，於原審審理中雖未具體提出賠償，部分被害人已和解或表示不予追究，並斟酌其等之生活狀況、品性、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，江淑芬、黃錦民、陳建輝、劉立秋犯後坦承犯行，劉立雯仍否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，並就黃錦民、陳建輝、劉立秋部分依自首規定減輕其刑後，分別於法定刑內科處其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。至共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案之量刑執為原判決有違背法令之論據，江淑芬、劉立秋、黃錦民、陳建輝分別執本案共同被告或原審其他案件之量刑，指摘原判決量刑違反比例原則及公平原則云云，難認有據。其餘上訴意旨，對於原判決關於違反期貨交易法部分，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，或執陳詞，而為事實之爭辯，或對原審前述職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決敘明不另為無罪諭知及判決無罪部分，因被告等不服原審判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。然原判決此部分對於被告等並無不利，被告等併就此部分提起上訴，殊與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其等此部分上訴，自非合法，併予駁回。
胡琇紋上訴部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人即被告胡琇紋因違反期貨交易法案件，經原審判決後，於一０一年十月二十三日將判決書送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，扣除在途期間二日後，其上訴期間，原應於同年十一月四日屆滿，因該日為星期日，依法以次日即同年月五日（星期一）代之，乃上訴人遲至同年月八日，始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
檢察官上訴部分：
㈠違反洗錢防制法部分：
按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴於第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例為限。是對上開判決提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所適用之法令有如何牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例之情形，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於被告劉立雯、江淑芬被訴涉犯九十五年五月三十日修正前之洗錢防制法第九條第一項、九十六年七月十一日修正後之洗錢防制法第十一條第一項，以及被告胡琇紋、陳建輝、劉立秋被訴涉犯九十六年七月十一日修正後之洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪嫌部分，原判決係以經審理結果，不能證明被告劉立雯等五人犯罪，乃維持第一審所為諭知其五人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官不服原審判決，提起第三審上訴，係以「我國為國際防制洗錢組織 ABC的創始會員國，而重大金融案件可透過艾格蒙聯盟取得相關金融資料，且新加坡亦係艾格蒙聯盟的會員國，第一審及原審判決雖請新加坡代表處向新加坡大華銀行查詢，唯因未言明本件係涉嫌犯罪國際洗錢之（行）為，而係以一般文件函詢，任何銀行自會以客戶資料秘密為由加以回絕，但如果尋求防制洗錢之管道，應可查得相關資料，本案所涉之金額龐大，須透過申報而未有申報資料，此點確涉及違反洗錢防制法，且以此大量之金錢往來，如果是藉由個人免申報之方式，而達到大量洗錢之目的，亦屬違法之行為而為本質上洗錢行為，應可藉調查洗錢之方式查出相關資料，原審顯有可以調查之證據未予調查，並且未透過可行之管道加以調查之疏漏，其認定未有洗錢行為，顯有違誤。」等語為其上訴之理由，經核並非以原判決適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、判例等事項為其上訴之理由，難謂符合第三審上訴之法定要件。其該部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡違反期貨交易法部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官不服原審判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，惟其上訴書中就被告等違反期貨交易法部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法。
㈢詐欺及行使業務登載不實文書罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告等被訴犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十一 日最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 四 日G