最高法院一○二年度台上字第四七五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七五七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃賓成

選任辯護人

盧建宏律師

被告

鄭耀俊

　　　　　　林弘家

　　　　　　風克強

上列上訴人等因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月十三日第二審判決（一０一年度上訴字第三五八八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度少連偵字第二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、丙○○上訴部分本部分原審審理結果，認為上訴人即被告丙○○基於重傷害之犯意，持西瓜刀揮砍被害人即少年林○○（民國八十五年十一月生，名字及年齡在卷）右手腕以下完全被截斷之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處丙○○使人受重傷罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有重傷害犯意之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。查證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定，以及其自由判斷證據證明力之職權行使，苟無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。而證據之調查與調查後之取捨，事實審法院依法原有裁量及自由判斷之職權，故事實審法院以事證已臻明確，未踐行其他無益之證據調查程序，亦無職權調查能事尚有未盡之違法可言。原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，以丙○○明知所持西瓜刀有相當之長度，刀刃銳利，於鬥毆中持西瓜刀向人揮砍，如砍及他人之手腕，極有可能使該人手腕以下完全被截斷，卻趁Ａ○○倒地時，彎腰並右手拿西瓜刀執意朝Ａ○○右手腕位置由上往下揮砍，於揮砍當時Ａ○○右手並未舉起反抗各情，憑為判斷其具有重傷害之確定故意，已記明認定之理由。復斟酌鑑定證人即為Ａ○○診療之恩主公醫院復健科主治醫師薛千川、整型外科主治醫師鄭泰如等人出具之意見，以及Ａ○○之病歷資料，說明由Ａ○○自行撿拾右手腕以下之斷掌，雖經送醫手術縫合，其所受傷害已達一肢以上之機能嚴重減損之重傷害程度，對於丙○○請求再送其他醫療機構鑑定，何以認無必要之理由，復已論述明白。並敘明其所為普通傷害之行為，應為較重之重傷害行為所吸收等由。所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備之情形，自不容任意指摘。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執前詞，否認有重傷害之犯意，指其僅成立普通傷害致重傷罪，漫謂原判決有判決不適用法則、應調查之證據未予調查之違法，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、檢察官上訴部分本件原審審理結果，認為丙○○與被告丁○○、甲○○、乙○○（後二人於行為時係成年人）等四人，夥同少年Ｃ○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○（分別係八十四年七月生、八十三年十二月生、八十五年六月生、八十五年四月生。名字及年齡均在卷）基於傷害之犯意，有如原判決事實欄所載共同傷害少年Ａ○○之犯行明確（丙○○所犯重傷害犯行如前述），因而撤銷第一審所為論處丁○○、甲○○、乙○○犯重傷害罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處丁○○共同傷害人之身體罪刑，以及均論處甲○○、乙○○成年人與少年共同傷害人（少年）之身體罪刑，已敘明其認定之證據及理由。查㈠、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。此乃共同正犯之成立，所據者不論係由司法院釋字第一０九號解釋確立之主客觀擇一標準，抑或是學說上之功能支配理論，必須以犯罪參與者彼此間之犯意聯絡與客觀之行為分擔結合判斷，方足以認定共同正犯之刑事責任範圍。其中共同正犯之犯意聯絡，其範圍之認定與共同正犯逾越實屬一體之兩面，所謂「一部行為，全部責任」，當係在合同意思範圍以內，始有此一刑事責任擴張之可言，設若實際之犯罪實行，與原先之犯意（犯罪計畫）有所出入，而此一誤差在經驗法則上通常為其他正犯所難以預見或估計者，即屬共同正犯逾越。依原判決之認定，丁○○因遭少年Ｈ○○、Ｆ○○圍毆而心生不滿，遂邀集丙○○、甲○○、乙○○，及少年Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｂ○○共八人，欲向Ｈ○○、Ｆ○○「討回公道」，適遇被害人Ａ○○與Ｈ○○、Ｆ○○及少年Ｉ○○、Ｇ○○、辜○○等六人在一起聊天，因而發生或持刀或持鋁棒或徒手追打對方之情事。原判決以丁○○、甲○○、丙○○、乙○○與Ａ○○之前互不相識，並無怨隙，案發當日又係偶遇，被告等人與Ａ○○間既無深仇大恨等情，因認丙○○初無重傷害之故意，丁○○、甲○○、乙○○亦始終無重傷害之故意，再以被告等之一方八人遇到Ｈ○○等一方六人後，Ｈ○○方面隨即四散奔跑，丙○○以外之人係追打Ａ○○以外其他少年，Ａ○○遭丙○○砍斷右手掌之際，甲○○並不在案發現場，丁○○與乙○○雖於事後趕到，然丁○○並未有持刀砍擊Ａ○○之動作，乙○○雖持刀揮砍Ａ○○之背部，但並非朝人體要害或足致重傷之部位而為。據以說明針對丙○○出於重傷害之犯意，一人砍斷Ａ○○手腕乙情，並無積極證據足以證明丁○○、甲○○、乙○○三人與丙○○有重傷害之犯意聯絡，丙○○所為顯已逸出被告等人原先基於普通傷害之犯意聯絡，而為丁○○、甲○○、乙○○所難預見者，自未可概以重傷害罪之共同正犯論處等旨。所為論述與卷內證據資料核無不合，並不悖乎證據法則。

檢察官上訴意旨略指，被告等人在事前已有使人重傷害之犯意，繼謂至少有重傷害之不確定故意，均嫌乏據，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決以丙○○係由普通傷害之犯意，層升為重傷害之犯意，乃謂其普通傷害之行為，為較重之重傷害行為所吸收，難謂有判決理由矛盾之違法。另原判決於理由內雖僅說明甲○○、乙○○於行為時均為年滿二十歲之成年人，共犯Ｃ○○、被害人Ａ○○均係十四歲以上未滿十八歲之少年，因認甲○○、乙○○與少年Ｃ○○共同對少年Ａ○○犯傷害罪，應適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二第一項規定加重其刑，漏未敘及共犯Ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○亦屬十四歲以上未滿十八歲之少年，且於主文欄第三項、第五項記載為「成年人與少年共同傷害人之身體」（正確記載應為「成年人與少年共同傷害『少年』之身體」），而有微疵。惟稽之判決理由貳之五論罪部分㈠，業已敘及「丁○○、甲○○、乙○○與少年Ｃ○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○間，就普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」等旨，則上開瑕疵顯係判決行文用語欠周全，與判決結果及本旨不生影響，得由原審以裁定更正，自不能作為第三審之上訴理由。檢察官執據上情而為指摘，亦難認為合法。依上所述，檢察官針對被告四人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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