一○二年度台上字第四七九六號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：102 年 11 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七九六號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　楊國華選任辯護人　潘兆偉律師上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月十九日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第一一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八○八一號、九十四年度偵字第六四九七、六四九八、六四九九、六五○○、六五○一、六五○二、六五○三、六五○四、八八九九、八九○○、八九○一、一五九二七、一六一二五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略以：被告楊國華與其弟楊國盛為圖騙取紡織品出口配額以轉售他人，竟自民國九十二年七月間起，基於對於公務員違背職務之行為行賄、行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財及違反稅捐稽徵法逃漏稅捐之概括犯意，多次使用新菱實業股份有限公司、泉穎國際股份有限公司（下稱泉穎公司）、順晟國際股份有限公司、上桓國際股份有限公司（下稱上桓公司）、建鎣貿易股份有限公司（下稱建鎣公司）、九兆有限公司、竹淞有限公司、成崑有限公司及全珈有限公司（下稱全珈公司）等名義，假藉成衣原料、半成品委外加工之名義為假出口，用以虛增紡織品出口實績向中華民國紡織業拓展會（下稱紡拓會）詐取出口配額。被告、楊國盛先在業務上所製作之輸往設限地區紡織品海外加工同意書（FORM2）上關於出口前原料或半成品及加工後半成品或成品等相關資料（包含品名、數量、重量等）為不實登載，並於該等同意書上張貼不實之「原料或半成品」及「加工後成品」照片，送交紡拓會審核後，經由鄒毅強之協助，透過報關公司，由被告指示汪浩然以不實申報之貨物品名、重量、數量製作內容不實之出口報單，連同不實之發票、裝箱單及上開不實紡織品海外加工同意書等，分別向基隆關稅局桃園分局及五堵分局辦理報單統計代號「05」之貨物出口通關。在貨物裝運階段，則由楊國盛負責在龜山倉庫內，指示陳昭奐透過呂美麗向資源回收廠收購舊衣服，並指示陳昭奐針對貨物分類而於裝櫃時在貨櫃內部裝舊成衣或新成衣，貨櫃前四排則裝載毛衣或織片，以此手法將舊衣混充織片裝櫃。在貨物出口查驗階段，被告、楊國盛為躲避海關追緝其重量、件數不符之情形，復自九十二年年底起，透過鄒毅強女友婁玉玲之銀行帳戶，由鄒毅強及現場報關人員林正雄、謝銘炊等人向海關關員李良善、劉雙成、楊坤地、黃中光等人行賄，謝銘炊另行賄分估關員婁義忠，使該等關員因而配合不實查驗、分估而違法放行。被告、楊國盛待貨櫃出口後，復持不實之出口報單、加工地輸往設限地區計扣配額申請書（FORM3）、上開紡織品海外加工同意書（FORM2）向紡拓會申請配額證明文件，使紡拓會陷於錯誤而計列入紡織品出口實績，經統計被告、楊國盛於九十一年至九十三年間，假借委外加工方式，使紡拓會因而核配紡織品出口配額達一億二千零二十三萬八千七百九十三. 九九美元，渠等並於該等貨櫃出口後向國稅局辦理外銷貨物營業稅之退還，而向國稅局詐得外銷貨物營業稅退稅款合計新台幣（下同）六千一百八十五萬七千四百九十五元（退稅之年月、金額、渠等使用之公司名稱均詳如起訴書附表所示）。因認被告涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員違背職務之行為行賄罪、刑法第二一六條、第二一○條之行使偽造私文書罪、第二一六條、第二一五條之行使業務上登載不實文書罪、第三三九條第一項之詐欺取財罪及稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪等罪嫌，並認上開各罪均基於概括犯意所為而構成連續犯，且各罪彼此間並有方法結果之牽連關係。原審綜合全案證據資料，認：㈠被告前為建鎣公司實際負責人，其與廖璘瑄二人均明知該公司並無進、銷貨之事實，竟共同基於填製不實會計憑證以幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，於九十一年一月間起至九十三年十二月間止，多次填製不實統一發票二十一紙，金額合計四百十二萬一千一百四十二元，分別交付泉穎公司等作為進項憑證，泉穎公司等營業人依營業稅法規定申報營業稅時，復持上開統一發票其中十一紙，金額合計四百零八萬二千八百十四元申報扣抵銷項稅額，以此不正當方法幫助泉穎公司等營業人逃漏營業稅額二十萬四千一百四十一元（下稱前案前段部分）。被告又明知建鎣公司自九十一年三月間起至九十三年十一月間止並無外銷之事實，竟以「假出口、真退稅」之詐術方式，製作不實出口報單等業務上登載不實之文書，持向稅捐機關申報退還營業稅額而行使之，使稅捐機關陷於錯誤，於建鎣公司九十一年四月份至十二月份，已核准退稅一百一十五萬五千零九十九元，其餘冒退稅額部分，嗣經財政部台北市國稅局發覺有異，始未得逞等情（下稱前案後段部分），經台灣台北地方法院檢察署檢察官認被告涉犯違反商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪、刑法第二一六條、第二一五條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第三三九條第一項、第三項之詐欺取財既遂及未遂罪等罪嫌，並認上開各罪均基於概括犯意所為而構成連續犯，各罪間並有方法結果之牽連關係提起公訴（起訴案號：九十四年度偵字第二二四五○號），有前案紀錄表及該案起訴書在卷可稽（九十五年五月十五日繫屬台灣台北地方法院九十五年度訴字第七五一號案件，嗣經台灣台北地方法院以九十九年度訴緝字第二○○號為有罪判決，現由台灣高等法院以一○二年度上訴字第一一六六號案件審理中）。㈡被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。比較新舊法結果，自以修正前刑法規定較有利於被告，本案自應適用被告行為時即修正前刑法連續犯及牽連犯之規定。㈢本案與前案後段部分起訴之被告相同，且犯罪事實均以「假出口、真退稅」之詐術方式，製作不實出口報單等業務上登載不實之文書，持向稅捐機關詐得退稅款，犯罪方法及目的均相同。又本件犯罪時間自九十一年二月某日起至九十三年十二月某日止（見原判決附表），而前案後段部分犯罪時間自九十一年一月某日起至九十三年十二月某日止，二案犯罪時間重疊。足徵被告詐欺取財（退稅款）之行為係出於概括犯意，其多次行為自始均在一個預定詐欺取財之犯罪計畫以內，係出於主觀上概括之犯意而反覆為之，具有連續犯裁判上一罪關係，本案與前案係屬同一案件。㈣本件於九十五年八月十四日始繫屬台灣桃園地方法院，其犯罪事實與前案後段部分為同一案件，既分別繫屬於有管轄權之台灣桃園地方法院及台灣台北地方法院，揆諸上揭說明，應由繫屬在先之台灣台北地方法院九十五年度訴字第七五一號案併審理，檢察官就同一案件重行起訴，原審以第一審依刑事訴訟法第八條前段、第三○三條第七款、第三○七條之規定，不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決，尚無不當。予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。經就卷內證據資料逐一說明審認綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，從形式上觀察，原判決無足以影響判決結果之違背法令情形存在。二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決以本件起訴之犯罪事實，與台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二四五○號起訴犯罪事實之後段部分，具有裁判上一罪關係為同一案件。但台灣台北地方法院九十九年度訴緝字第二○○號判決，已認定關於被告以上桓公司、全珈公司以「假出口、真退稅」之詐術方式，製作不實出口報單等業務登載不實之文書，持向稅捐機關申報退還營業稅額而行使之，向國稅局詐得外銷貨物營業稅退稅款部分，因上桓公司、建鎣公司等並非同一實體，且二案僅部分犯罪時間重疊，無從成立連續犯，無裁判上一罪關係，無從併案辦理，而退回檢察官之併案，原判決卻認定本案起訴犯罪事實與前案後段部分有裁判上一罪關係，為同一案件，與上開九十九年度訴緝字第二○○號判決認定無裁判上一罪關係，並非適合，自屬判決理由矛盾，當然違背法令。㈡被告經九十四年度偵字第二二四五○號起訴，並經一○○年度訴緝字第二○○號判決關於建鎣公司部分之犯罪事實，與本案經起訴之犯罪事實互核，被告就建鎣公司「假出口、真退稅」經起訴之犯行，並無涉及其向海關關員行賄及使紡拓會陷於錯誤而計列紡織品出口實績部分之犯行，本件起訴之犯罪事實，縱有部分論罪法條及逃漏稅捐之時間相疊，然二者之犯罪手法及目的並非完全相同，自不得認主觀上犯意始終相同，而屬連續犯之裁判上一罪關係。原判決維持第一審所為公訴不受理之判決，顯然適用法則不當，為判決違背法令等語。三、惟查：本件與前案後段部分起訴之被告相同，且犯罪方法及目的均相同，二案犯罪時間大部分重疊，本案中詐欺退稅款之建鎣公司與前案後段詐欺退稅款之建鎣公司，係同一公司。足徵被告詐欺取財（退稅款）之行為自係出於概括犯意，其多次行為自始均在一個預定詐欺取財之犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行而反覆為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，本件與前案係屬同一案件，業據原判決說明甚詳（見原判決第八頁），其認事用法均無不合。本案檢察官起訴被告另向海關關員行賄及使紡拓會陷於錯誤而計列紡織品出口實績等事實，與前案事實雖非完全一致，惟本件此部分事實，與被告本件另涉行使偽造私文書、詐欺及違反稅捐稽徵法等罪名部分，有方法、結果之牽連關係，更與前案後段部分有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，上訴意旨猶爭執本案與前案後段部分非屬於裁判上一罪關係，容有誤會。又九十九年度訴緝字第二○○號判決理由中雖謂被告以上桓公司與全珈公司、九兆公司於九十年十月至九十三年十一月間，所為假出口真退稅詐欺退還營業稅部分（本件部分事實），與前案後段部分並非同一實體之公司，及僅有部分犯罪時間重疊，無連續犯之裁判上一罪關係，無從併案辦理，惟本案確實與前段後段部分有裁判上一罪關係，已如上述，且基於個案拘束之原則，自不得以他案判決理由，執為本件判決有何違背法令之論據，尚難遽指為本件判決有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨仍就原判決已經說明，且與法律適用無相違背之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至本件牽連犯行使業務上登載不實文書及詐欺取財既遂、未遂部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款不得上訴於第三審法院之案件，因得上訴第三審部分之上訴不合法，此部分自無從依審判不可分原則併為實體之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十一月二十七日最高法院刑事第十庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年十二月二日Ｅ

最高法院一○二年度台上字第四七九六號

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