最高法院一○二年度台上字第五一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五一二七號

上訴人

黃柏仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月九日第二審判決（一０二年度上訴字第一０一八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第三四五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃柏仁明知甲基安非他命（下稱安非他命）係第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，於原判決附表

一、二、三所示時、地，以0000000000號行動電話分別與田杰燊、鄭建銘、曾文忠聯繫，販賣安非他命予田杰燊、鄭建銘、曾文忠，經警於民國一００年三月六日下午十一時許查獲等情。因而維持第一審論處其販賣第二級毒品，累犯十一罪刑之判決，駁回其第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白。本件原判決認上訴人於第一審及原審準備程序已供述其有於原判決附表一、二所示時地，交付安非他命予田杰燊、鄭建銘，並向渠二人收取價金，僅辯稱其與田杰燊、鄭建銘互相調貨支援等語（見原判決第3頁倒數第1行以下至第4 頁），及於檢察官偵查訊問時明白坦認販賣毒品有賺取利潤，一次賺新台幣（下同）1千元等語（見原判決第9頁第13頁）。且依卷內資料，上訴人於審判中供述：田杰燊買他的，我買我的，二人一起拿，他不夠了，才向我拿，我才原價給田杰燊等語（見一審卷二第131 頁背面）；於偵查時供述其於九十九年八月二日、九十九年十月二十四日交付安非他命予田杰燊，收取價金，於九十九年九月四日、九十九年十月五日、九十九年十月十八日交付安非他命予鄭建銘，並收取價金，伊與田杰燊、鄭建銘真是相互支援，互相調貨，伊等三人還拿自己的錢向他人拿，怎會伊有貨不拿給他們二人（見偵卷第72-75頁）、有給鄭建銘，二人一起拿，沒有賺差價，互相支援等語（見聲羈卷第4 頁）。上情如果無誤，其似已於偵查、審判中供述為互相支援，有將安非他命有償轉讓予田杰燊、鄭建銘，並收取價金，雖否認有何營利意圖，但其係供稱「互相支援，互相調貨」，並非辯稱與田杰燊、鄭建銘合資向他人購買，或代田杰燊、鄭建銘向他人購買，則上揭各行為，能否謂無毒品危害防制條例第十七條第二項得以減輕其刑規定之適用？尚非無疑。原審對此有利於上訴人之事證未予審酌、說明，即非適法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他從犯或共犯者，減輕或免除其刑。則持有或施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保該受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。原判決認定上訴人於九十九年十二月二日販賣價值7 萬元之安非他命給田杰燊，嗣因重量、品質不符而退貨、還款等情（即原判決附表一編號4 ），係以田杰燊之指訴、上訴人之自白及通訊監察譯文為論據基礎。查上訴人於偵查及原審均堅決否認有此次犯行，辯稱：當日通訊監察譯文內容是與田杰燊談論各出資33萬元，合計66萬元，由田杰燊持往向毒品上游購買安非他命之事等語。雖田杰燊證述九十九年十二月二日通訊監察譯文內容（即原判決附表一之一編號4-1、4-2、4-3）所云「66萬、48張、60萬、6萬4 千、53張、6萬、2千塊」，指的都是「毒品重量」。惟其中「6萬4千元」明顯是金錢之單位，另「2千塊、60萬6千、2千的給48張，9萬6」等語，似非有關「重量」之用語，且市面上有面額2千元之紙鈔，為公眾週知之事，而綜合觀察此三次電話之撥入、撥出及內容，似係上訴人打電話表示要交付「某物」給田杰燊，田杰燊前往拿取，嗣田杰燊打電話給上訴人，表示上訴人交付之物「算錯啦」，應該是66萬，上訴人算作60萬6千，因為2千的給48張，為9萬6，再加50萬，還差「6萬4千元」，王杰燊乃再至上訴人處拿取不足之數。之後，上訴人打電話問田杰燊「還沒好喔？」，田杰燊答稱「那飯不好吃，我回來了，我在店裡了。吃到拉肚子。」上訴人表示「不好吃就不要吃了」（見原判決第21-22 頁），則上訴人辯稱彼等是談論「2千元乘48張，為9萬6 千元，再加50萬元，以及6萬4千元，合計66萬元」，並非談論毒品之「重量」，係其二人合資66萬元，由田杰燊持往購買安非他命等語，似非無由。原審以該通訊監察譯文作為田杰燊支付7 萬元向上訴人購買安非他命指訴之補強證據，難謂合於經驗法則與論理法則。

倘上訴人與田杰燊電話中所談者，係上訴人交付「金錢」給田杰燊持往他處使用，而非田杰燊交付金錢予上訴人，田杰燊上揭證述即與卷證資料不符。則本件除田杰燊之上揭證述外，尚有何其他足認其證述與事實相符之補強證據？尚待調查釐清，原審未予究明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，不予調查之違法。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。卷查證人曾文忠於檢察官九十九年十二月十七日偵查時證述向上訴人購買安非他命，嗣一００年三月二十九日改口否認，第一審審判時又證稱向上訴人購買安非他命，另證人鄭建銘於檢察官偵查時證稱向上訴人購買安非他命，至第一審作證時改口否認。彼二人之證詞均反覆不一。原判決謂鄭建銘、曾文忠於警詢中，經警方逐一提示通訊監察譯文後，明白證稱於上開時地向上訴人購買安非他命云云（見原判決第7頁第5行以下、第8頁第5行以下及第13行以下），似亦依據鄭建銘、曾文忠之警詢陳述為上訴人不利判決之依據，然並未說明鄭建銘、曾文忠之「警詢陳述」如何合於傳聞證據例外規定而得為證據之理由，依上揭說明，其採證難認為適法，且有理由不備之違失。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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