最高法院一○二年度台上字第六九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六九九號

上訴人

方有慶

選任辯護人

蔣志明律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一０一年十一月十五日第二審更審判決（一０一年度刑智上更㈠字第九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第四七四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人方有慶在嘉義縣水上鄉○○村○○街○○○巷○○號成立商業名稱為「白金生物科技」之行號，由上訴人出資及實際經營業務，由鄭江山（經檢察官為不起訴處分確定）擔任名義負責人。上訴人明知足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經主管機關核准，不得擅自製造，竟基於製造偽藥後供販賣之犯意，於民國九十七年間，向不詳藥商購入中藥材及含有Aminotadalafil（分子量390）及Hydroxyhomosildenafil（分子量504 ）等西藥成分之原料，混合後，請不知情之廠商製成膠囊，並自行命名為「馬力強」與「京華馬力強」，再基於意圖欺騙他人上開「馬力強」與「京華馬力強」之偽藥原產國係日本國，進而販賣該商品之犯意，明知上開「馬力強」與「京華馬力強」偽藥之原產國並非日本國，竟自行設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有虛偽標記之「出品元：日本醫師堂株式會社、台灣總代理：白金生物科技」等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造之商品，每十顆膠囊包裝成一盒，共製作六百盒，再自九十八年四月一日起以每盒新台幣（下同）七百五十元價格，交付六十盒「馬力強」予不知情之藥品業務員吳政潔（經檢察官另為不起訴處分確定）代為對外販賣，而售予台南縣市、嘉義縣市等地之藥局，再由藥局以每盒一千五百元之價格售予不特定多數人。嗣於九十八年四月二十三日經台南市衛生局在位於台南市○○路○段○○○號新良安國際藥品有限公司抽查送檢結果，發現「馬力強」膠囊含有上開西藥成分；復由台灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站，於九十九年四月十三日前往上訴人位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○○號住處兼白金生物科技公司實際營業處所執行搜索後，扣得上訴人所製造供販賣之偽藥「馬力強」共五千五百三十顆、其所有供犯罪所用之「馬力強」包裝紙盒共七百九十一個及送貨單三張，而查獲上情。嗣又於九十九年十二月二十一日經嘉義市政府衛生局在王威喨（另由檢察官不起訴處分）所經營位於嘉義市○區○○○路○○○號「興業藥局」（本院按：應係「照安商行」

）抽查送驗結果，發現「馬力強」膠囊含有上開西藥成份，經警方持搜索票前往同址「興業藥局」執行搜索後，扣得上訴人所製造以供販賣之偽藥「馬力強」五盒等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以製造偽藥罪，累犯，處有期徒刑九月；並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依卷內資料，本件１、於九十九年四月十三日在上訴人位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○○號住處搜索，扣得之偽藥「馬力強」共五千五百三十顆，經取十粒即一盒送檢驗，檢出Hydroxyhomosildenafil（分子量504）西藥成分，而其外觀為藍色膠囊內裝淺褐色粉末。有行政院衛生署食品藥物管理局（下稱藥物管理局）九十九年五月三日ＦＤＡ研字第0000000000號函送之檢驗報告書在卷可稽（見彰化縣調查站卷第十六、十七頁，原審更一審卷第二三、二四頁）。又依彰化縣調查站卷第十八頁公文袋內驗餘檢附袋內所置之藥劑，及台灣高等法院台中分院更一卷內第六十一頁勘驗照片所示藥劑均為藍色外觀。２、於九十八年四月二十三日經台南市衛生局在台南市金華路新良安國際藥品有限公司抽查送檢之「馬力強」，經檢出Aminotadalafil（分子量390）及Hydroxyhomosildenafil（分子量504 ）等西藥成分，其外觀則為黃色膠囊內裝褐色粉末，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年六月三日藥檢南字第0000000000號檢驗報告書在卷可查（彰化縣調查站卷第一五頁，原審更一審卷第二一、二二頁）。３、於九十九年十二月二十一日經嘉義市政府衛生局在王威喨所經營位於嘉義市○○○路○○○號「照安商行」抽查送驗之「馬力強」膠囊，則檢出Hydroxyhomosildenafil（分子量504）西藥成分，其外觀為黃色膠囊內裝褐色粉末，有藥物管理局一００年四月二十九日ＦＤＡ研字第0000000000號檢驗報告書在卷可稽（見嘉義市政府警察局第二分局卷第三十五頁背面）。至於一００年五月十七日在王威喨所經營位於嘉義市○區○○○路○○○號之「興業藥局」查扣之五盒「馬力強」，據嘉義市政府警察局第二分局一００年六月十六日刑事案件報告書內載稱：先採樣一盒送藥物管理局鑑驗，俟結果函覆後，再函併辦（見一００年度偵字第四四六四號卷第四頁）。然於卷內似未見其鑑驗結果報告書。至該餘存之四盒「馬力強」，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗拍照，其外觀則為黃色膠囊，有照片在卷可稽（見一００年度交查字第一七０九號卷第三九、四０頁）。綜上卷內證據資料，足見在上訴人住處查獲之「馬力強」，其膠囊外觀、顏色與在新良安國際藥品有限公司、照安商行、興業藥局查出之「馬力強」外觀、顏色，並不相同，且其驗出之西藥成分亦不同。則上開各處查獲之「馬力強」，是否為同一批製造之偽藥，即非無疑。上訴人於原審亦執此為辯，此攸關上訴人製造之偽藥之數量及市售之「馬力強」偽藥是否為其所製造之認定，即應予釐清，原審未予詳查究明，遽認上訴人係製造「馬力強」偽藥六百盒（六千顆），而將其中六十盒交由吳政潔對外交予台南縣市、嘉義縣等地之藥局販售等情，即有證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。原判決採證人余春龍即啟順紙器有限公司負責人於台灣高等法院台中分院更一審之證述，及扣案之送貨單三張，資為認定上訴人犯罪之證據（原判決第八頁）。然依原判決之認定：上訴人係於九十七年間製造系爭偽藥，並自行設計外包裝，向不知情之印刷廠訂製載有虛偽標記之「出品元：日本醫師堂株式會社、台灣總代理：白金生物科技」等產地標示文字，以該包裝盒偽稱該膠囊係日本生產製造之商品，每十顆膠囊包裝成一盒，共製作六百盒，再自九十八年四月一日交付六十盒予吳政潔販賣等情。如果無訛，則其就「馬力強」之包裝盒，應至遲於九十八年三月間即已印製完成。

然卷內啟順紙器股份有限公司之送貨單之日期為九十九年三月二十六日，請款單亦載為九十九年三月（見上訴審卷第一０五至一０七頁）。就其時間以觀，似難謂上開送貨單三張與原判決所認定上訴人對商品為虛偽標記之行為（即製造包裝盒），具有關連性？此攸關上訴人於原審辯解扣案之包裝盒並非其所設計製造之可信性（原審更一審卷第五二頁）之判斷及事實之認定，自應予釐清。原判決未詳予說明，遽採為判決之基礎，有判決不備理由及理由矛盾之違背法令。上訴意旨執以指摘，即非全無理由。且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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