最高法院 - 一○二年度台上字第七七九號（違反毒品危害防制條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第七七九號上　訴　人　邱建瑋選任辯護人　趙元昊律師黃慧仙律師李長彥律師上　訴　人　陳秋瑩李維哲許鴻志上列一人選任辯護人　曾智群律師上　訴　人　盧馨煒選任辯護人　趙君宜律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月七日第二審判決（一○一年度上訴字第一七五六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一○○三五、一○九八五、一○一九三、一○四七八、一一九一○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、關於邱建瑋、李維哲、許鴻志、盧馨煒販賣第二級毒品、陳秋瑩販賣第三級毒品及邱建瑋轉讓禁藥【即原判決事實（下稱事實）一（一）（二）、二、三、四、五】部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人邱建瑋上訴意旨略以：（一）證人A7證述其吸毒之時間與伊為毒品之唯一來源，均有所矛盾，A7既為施用毒品之人，自不得援引其證述認定犯行，乃原審僅以A7於偵查中之證述及監聽譯文，遽認伊有販賣第二級毒品之犯行，有證據上理由矛盾之違誤。（二）伊於警詢時已自白，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，有不適用法則之違誤。（三）伊所犯事實一（二）所示轉讓禁藥予李維哲部分不構成累犯，原審誤認為累犯，有適用法則不當之違誤。（四）原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，有不適用法則之違法。（五）A7證述係請伊幫忙拿毒品，則伊交易時間、地點，有無獲得利益，監聽錄音帶是否與監聽譯文相符，原審未詳為調查及調閱以資查明，有調查未盡之違誤等語。上訴人陳秋瑩上訴意旨略以：（一）證人A2於偵查中之證述係審判外之陳述，應無證據能力；且偵查筆錄係於A2精神狀況不佳之情形下作成，原審援為論罪科刑之依據，與直接審理原則有違。（二）原審未傳喚A2證明伊與A2究係合資購毒或無償轉讓愷他命（Ketamine，俗稱K 他命），有調查未盡之違誤。（三）縱伊有販賣毒品之犯行，惟交易對象僅有A2一人，數量、價金亦微，原審未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，有不適用法則之違誤等語。上訴人李維哲上訴意旨略以：（一）伊非毒品交易之核心人物，原判決未依刑法第五十七條予以審酌，所為量刑失當，亦有違反罪刑相當原則。（二）伊並無營利之意圖，原審在無其他證據情況下，逕論以販賣第二級毒品罪刑，有適用法則不當之違誤。（三）伊縱有送交毒品予A3之犯行，亦僅有幫助故意，應論以幫助犯，原判決未詳予調查伊究係幫助故意或共同販賣之犯意聯絡，均有調查未盡之違誤等語。上訴人許鴻志上訴意旨略以：（一）原判決既諭知李維哲民國九十九年十一月十一日共同販賣第二級毒品部分無罪，惟仍於主文認定伊就該部分為共同販賣第二級毒品，有判決理由矛盾之違法。（二）原審認伊就事實四部分與盧馨煒、李維哲有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，惟卷內並無盧馨煒與李維哲間通話之監聽譯文，原判決所為認定自有不當。（三）證人A1是否有其他毒品來源，攸關其所證毒品數量之憑信性；又證人郭泰民就事實五部分雖證述將購毒款項匯入盧馨煒之帳戶內，原判決未查明該帳戶有無該筆匯款，均有調查未盡之違誤等語。上訴人盧馨煒上訴意旨略以：（一）就事實四部分，原審既認A3已與許鴻志就毒品之數量、價格達成合意，則伊既未參與，則與許鴻志間就此部分並無犯意聯絡；又原審並無積極證據證明伊與李維哲有聯絡交付毒品予A3事宜，僅於判決記載以某方式告知李維哲，有判決理由欠備之違誤。（二）就事實五部分，證人郭泰民雖證述將購毒款項匯入伊帳戶內，原判決未查明該帳戶有無該筆匯款，有調查未盡之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑邱建瑋、許鴻志、盧馨煒、陳秋瑩之部分自白、李維哲之自白，證人A1、A2、A3、A7、李維哲、郭泰民之證述，通訊監察譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、勘驗筆錄等證據調查結果，綜合研判，認定邱建瑋確有如事實一（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予A7共三次，及事實一（二）所示轉讓禁藥甲基安非他命予李維哲一次；陳秋瑩有如事實二所示販賣第三級毒品愷他命予A2共二次；許鴻志有如事實三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予A1（二次）、A3（一次）、郭泰民（一次）；許鴻志、李維哲、盧馨煒三人有如事實四所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予A3；許鴻志、盧馨煒二人有如事實五所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予郭泰民之犯行等情；並以邱建瑋所辯：伊並未在上開時、地交付甲基安非他命予A7，A7只打電話來問毒品價格而已，並未與其見面及有毒品交易云云；陳秋瑩所辯：伊僅幫A2調愷他命，係原價轉讓，沒賺A2的錢，而且這二次亦未付錢給伊云云；許鴻志所辯：A3打電話來時，伊在睡覺，該次交易與伊無關云云，盧馨煒所辯：A3打電話來找伊之配偶許鴻志要買甲基安非他命，因為許鴻志在睡覺，故由伊接聽，雖知道A3打電話來係要買甲基安非他命，但許鴻志在睡覺，伊未予理睬，亦未幫忙聯絡李維哲，後來A3與李維哲進行毒品交易之事與伊無關；至於郭泰民打電話欲向許鴻志購買毒品甲基安非他命，伊完全不知郭泰民在講什麼，故與該次毒品交易無關云云，如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，但依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。依卷內資料，A2於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示該證人係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，應認該證人於偵查時之陳述既無顯不可信之情況，自得採為判決之證據。（三）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，即足當之，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決依憑李維哲之自白，證人A3之證述及監聽譯文等證據資料，於理由欄說明A3如何與許鴻志於九十九年十一月十二日晚間九時三十分之前談妥購買第二級毒品甲基安非他命，旋A3復於同日晚間九時三十一分十九秒撥打許鴻志所持用之○○○○○○○○○○號行動電話，因許鴻志正在睡覺，而由其妻盧馨煒接聽，A3向盧馨煒表示先前已與許鴻志談妥購買甲基安非他命事宜，惟盧馨煒向A3稱：許鴻志現在睡覺，將由其代為送貨，但要約近一點的地方交易等語，A3聞言即主動表示請盧馨煒代與李維哲聯繫，由李維哲處理即可。盧馨煒於掛斷電話後，即指示李維哲與A3聯絡，代為出面與A3進行毒品交易，李維哲遂於同日晚間九時四十三分三十六秒以持用之○○○○○○○○○○號行動電話撥打A3所持用之行動電話聯絡購毒事宜。於當日晚間十一時三十分許在所約定之台北市松山區京華城百貨公司鄰近市民大道附近見面交易，李維哲交付重量○‧八公克甲基安非他命予A3，及向A3收取該次毒品價金新台幣（下同）二千元，再轉交予許鴻志等情，則許鴻志、盧馨煒、李維哲間顯有犯意聯絡及行為分擔，均合於共同正犯之要件，雖卷內無盧馨煒與李維哲間通話之監聽譯文，許鴻志、盧馨煒仍應對李維哲所實行之行為共同負責，原判決就販賣第二級毒品部分均論以共同正犯，適用法則，亦無不合。（四）原判決依憑證人A7於偵查中之證述及監聽譯文等證據資料，於理由欄說明A7分別於⑴一○○年三月三十一日凌晨二時五十三分五十三秒、⑵一○○年四月九日下午二時十分二十二秒、同日下午五時八分三十九秒、⑶一○○年五月十四日晚間十時四十一分三十六秒、一○○年五月十五日凌晨○時四十一分三十六秒，以持用之行動電話門號（詳卷）與邱建瑋持用之○○○○○○○○○○號行動電話聯絡購毒事宜，二人即約定在新北市○○區○○路○○○號一樓「全家便利商店」前見面交易，邱建瑋分別以一千元、一千元、二千元之價格，販賣重量○‧一五公克、○‧一五公克、○‧三公克之第二級毒品甲基安非他命予A7共三次，邱建瑋並均有取得各次價金等情（見原判決正本第九至十七頁）；其採證認事之職權行使，復無違法。（五）原判決已於理由欄說明販賣安非他命、愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件因邱建瑋不承認其有事實一所示販賣甲基安非他命予A7共三次之犯行，自無從查得其販入安非他命之真正價格及其是否因非法販賣安非他命而獲得具體利潤之金額；另李維哲雖坦承事實四所示共同販賣甲基安非他命予A3之事實，然亦未供出販入甲基安非他命之真正價格，及販賣予該買家而獲得具體利潤之金額，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且安非他命毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而邱建瑋與A7間、李維哲與A3間並無特殊重要情誼或至親關係，邱建瑋、李維哲竟與其等進行毒品交易，且一手交錢、一手交貨，與一般商品買賣過程無異，顯非只是一時互通有無、互相調貨而已，邱建瑋、李維哲竟甘承受重典，販賣第二級毒品，顯有利可圖。故邱建瑋於本案所為三次販賣甲基安非他命予A7之行為；李維哲於本案所為共同販賣甲基安非他命予A3之行為，顯然係基於營利之意圖等情（見原判決正本第四六、四七頁）；所為論敘，合乎經驗法則及論理法則。（六）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指被告於偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。原判決已於理由欄說明邱建瑋於偵查、第一審及原審審理時就事實一（一）所示販賣第二級毒品三罪均否認，故無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定適用之理由（見原判決正本第五十頁）；所為論斷，仍無違法。雖邱建瑋曾於警詢時陳稱某男來蘆洲找其購買安非他命，購買地點、安非他命重量、價格已忘記，衡情亦難認其已於警詢時自白販賣第二級毒品三罪，自不能依上開規定而邀寬典。（七）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。原判決已於理由欄說明邱建瑋前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）以一○○年度簡字第四四○七號判決就持有第一級毒品、施用第二級毒品部分，各判處有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑五月確定，於一○○年八月五日易科罰金執行完畢，有原審法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之上開事實一（二）之轉讓禁藥罪，為累犯，依法加重其刑等情（見原判決正本第四十八頁）；自無適用法則不當可言。（八）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。原判決已以李維哲之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款規定事項，就李維哲所犯如事實四所示共同販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，撤銷改判論處李維哲有期徒刑三年八月，並未逾法定刑度，不能任意指摘為違法。至邱建瑋、陳秋瑩犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審就邱建瑋所犯如事實一（一）所示販賣第二級毒品三罪，於偵查、審判中均否認犯行，陳秋瑩所犯如事實二所示販賣第三級毒品罪，核均無客觀上足以引起一般人同情而堪以憫恕之情狀，原判決均未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，自亦不得任意指為違法。（九）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。原判決已於理由欄說明許鴻志被訴於九十九年十一月十一日販賣第二級毒品甲基安非他命予A1部分，當時非許鴻志親自出面，乃係許鴻志指示一年輕男子將毒品甲基安非他命送至台北市○○區○○路○○號「華麗飯店」門口完成交易，惟A1係於相隔八個多月後之一○○年七月二十八日始依警方提供之照片指認李維哲照片為送毒品之人，此有筆錄及台北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽。而A1於警詢中向警方證稱「只有見過該名年輕男子這一次」，衡情A1僅憑照片指認，其憑信性非無疑問。再參酌卷內並無其他足以佐證許鴻志確有指示李維哲為其送甲基安非他命毒品予A1之相關證據，及許鴻志於歷次庭訊時亦否認曾指示李維哲送交毒品甲基安非他命予A1，檢察官復未提出其他補強證據為A1證言之佐證，自難僅憑A1之指認而為李維哲不利之認定，因而為李維哲此部分無罪之判決。另認該日為許鴻志送毒品者為某不詳成年男子，許鴻志係與某不詳成年男子間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯之理由（見原判決正本第五十、六六、六七頁）；所為論斷，經核於法尚無不合。（十）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原審法院綜合上開證據資料，本於推理作用，認邱建瑋確有犯如事實一（一）所示販賣第二級毒品三罪；陳秋瑩確有犯如事實二所示販賣第三級毒品罪；李維哲確有犯如事實四所示共同販賣第二級毒品罪；許鴻志確有如事實三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予A1（二次），與盧馨煒、李維哲有如事實四所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予A3，及與盧馨煒有如事實五所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予郭泰民之犯行之事證已臻明確，就邱建瑋請求調查販賣第二級毒品之時間、地點，監聽錄音帶是否與監聽譯文相符；陳秋瑩請求傳喚A2證明A2究係與伊合資購毒或無償轉讓愷他命；李維哲請求調查是否僅係幫助犯；許鴻志請求調查A1是否有其他毒品來源；許鴻志及盧馨煒請求調查郭泰民之購毒款是否匯入盧馨煒之帳戶內，原審均未再行無益調查，尤難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等此部分之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。二、關於邱建瑋轉讓第三級毒品【即事實一（三）】部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件事實一、（三）邱建瑋轉讓第三級毒品愷他命部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，邱建瑋猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十七日最高法院刑事第九庭審判長法官黃正興法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年三月五日m

最高法院一○二年度台上字第七七九號

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